臺灣新北地方法院刑事判決 104年度簡上字第621號
上 訴 人
即 被 告 謝家愷
上列上訴人因賭博案件，不服本院民國104 年7 月29日104年度
簡字第2568號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
104 年度偵字第7215 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議
庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與何家慶、許榮帆（後2 人業經本院以104 年度簡字 第2568號判決分別判處有期徒刑3 月、2 月確定）共同基於 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由何家慶於 民國104 年2 月上旬某日，承租新北市○○區○○路000 號 5 樓作為賭博場所，再以每日新臺幣（下同）3,000 元及 1,500 元之代價分別聘僱乙○○別擔任荷官負責清注、許榮 帆負責把風監看監視器，並自104 年2 月上旬某日起，提供 上址賭博場所、筒子麻將及骰子等賭博工具，供不特定賭客 在上址賭博財物，其賭博方式係以俗稱「推筒子」之方式賭 博財物，由賭客輪流作莊，先由莊家擲骰子後，每人拿2 顆 麻將與莊家比點數大小，如點數比莊家大，即可贏得該次押 注賭資，如點數比莊家小，則賭資悉歸莊家所有，以此方式 賭博財物，賭客每賭贏3,000 元，何家慶則可向該賭贏之賭 客抽取100 元之抽頭金。嗣經警於104 年3 月6 日凌晨1 時 45分許，據報前往上址查緝，當場查獲賭客黃崇誠、楊詠鉦 、顏嘉宏、柯傑文、張偉知、李立民、蔡智全、王家洧、黃 柏竣、劉柏顯、王竣平、蔡景丞、陳韋銘、戴文浩、林鷹正 、李冠穎、鍾宜臻、少年郭○宏、李○瑩（後2 人均為87年 生，真實姓名詳卷）等19人在上址以前開方式賭博財物，並 扣得賭具筒子麻將1 副、骰子3 顆、監視器主機1 臺、監視 器螢幕1 臺、監視器鏡頭2 顆、牌尺2 支、抽頭金1 萬6,40 0元，賭資8 萬3,300 元。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本件檢察官、被告乙 ○○於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調 查採用之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開 規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中均 坦承不諱（見104 年度偵字第7215號卷【下稱偵卷】第11- 12頁、第223 頁反面、第225 頁反面、本院104 年度簡上第 621 號卷【下稱本院卷】第19頁），核與同案被告何家慶、 許榮帆、李家燕（另經檢察官為不起訴處分）於警詢及偵查 中所述相符（見偵卷第8-9 、13-18 、222-226 、251 頁） ，及證人即賭客黃崇誠、楊詠鉦、顏嘉宏、柯傑文、張偉知 、李立民、蔡智全、王家洧、黃柏竣、劉柏顯、王竣平、蔡 景丞、陳韋銘、戴文浩、林鷹正、李冠穎、鍾宜臻、少年郭 ○宏、李○瑩於警詢時證述情節相符（見偵卷第19-76 頁） ，復有現場照片17張在卷可稽（見偵卷第193-197 頁），且 有筒子麻將1 副、骰子3 顆、監視器主機1 臺、監視器螢幕 1 臺、監視器鏡頭2 顆、牌尺2 支、抽頭金1 萬6,400 元， 賭資8 萬3,300 元等物扣案可資佐證（見偵卷第102-103 頁 ），足認被告之自白與事實相符，可以採信，本件罪證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利提供賭博場 所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與同案被告何 家慶、許榮帆就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。被告與同案被告何家慶、許榮帆自104 年2 月上旬某 日起至為警查獲時止之期間內，先後意圖營利供給賭博場所 及聚眾賭博犯行，係以營利之意思而持續對不特定之賭客為 之，均屬基於營業動機之單一犯罪計劃持續所為之集合行為 ，於法律評價上為營業犯性質之集合犯，而屬包括一罪之實 質上一罪，應論以一罪為己足。又被告以一行為觸犯上開二 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之意圖營 利聚眾賭博罪處斷。另被告所犯本件刑法第268 條之罪係對
向犯，是其與上開2 名未成年賭客間並無共犯關係，亦非故 意對少年犯罪，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項加重其刑規定之適用，附此敘明。
三、維持原審簡易判決及駁回上訴之理由：
（一）原審認定被告犯意圖營利提供賭博場所罪及意圖營利聚眾 賭博罪，而適用刑法第28條、第268 條、第55條、第41條 第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段 等規定，並審酌被告共同提供賭博場所及賭具，並聚眾賭 博而營利，助長投機風氣，危害社會秩序，所為實不足取 ，並參酌其犯罪之動機、目的、經營期間非長、分工程度 及犯罪後均坦承犯行之態度，兼衡其智識程度、職業、家 境之行為人生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 月，如 易科罰金以1 千元折算1 日，並依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定及基於共犯責任共同原則，宣告扣案共 同被告何家慶所有供犯本件犯罪所用及所得之賭具筒子麻 將1 副、骰子3 顆、監視器主機1 臺、監視器螢幕1 臺、 監視器鏡頭2 顆、牌尺2 支、抽頭金1 萬6,400 元，在被 告之宣告罪刑項下，併予宣告沒收。其認事用法，核無違 誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：我除了當荷官外，剩下的物品都是何 家慶他們準備的，何家慶也自承扣案賭資、賭具皆為其所 有，我只是受僱工作，並非正犯，且何家慶還沒有給我薪 水之前我就被抓了，請求量處較輕之刑度等語。（三）刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯 （最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。則被告既 自承受僱於同案被告何家慶，負責擔任荷官清注之工作， 則其確係以自己犯罪之意思而參與本件意圖營利供給賭博 場所及聚眾賭博罪之構成要件行為，為正犯無疑，被告上 訴意旨認其本案所為並非正犯，顯然對於刑法正犯與從犯 之區別有所誤會，無從憑採。
（四）按刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博罪 ，所稱「意圖」，即期望之意，屬目的犯，祇需行為人主 觀上有此意圖即為已足，並不須實際上已經得利或參與分 配利益，亦不以發生特定結果為必要。是被告上訴意旨雖 稱其尚未取得同案被告何家慶允諾之聘僱報酬即為警查獲
等情，然依被告所述，同案被告何家慶既以每日給付被告 3,000 元作為聘僱被告擔任荷官清注之報酬（見偵卷第11 頁反面），足認被告提供賭博場所及聚眾賭博確有營利之 意圖，且揆諸上揭說明，被告縱未實際獲得利益，亦無礙 於本罪之構成。
（五）又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不 得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、10 2 年度台上字第4285號判決意旨參照）。查原審所為刑之 量定，未逾法定刑之範圍，亦無何量刑權濫用之情，自難 謂有何不當或過重之可言，是被告提起上訴，指摘原審量 刑過重，為無理由，應予駁回。
四、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官姜長志到庭執行公訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 張江澤
法 官 游涵歆
法 官 王凱俐
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日