臺灣新北地方法院刑事判決 104年度簡上字第228號
上 訴 人
即 被 告 蘇尾
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國104 年3 月24
日104 年度簡字第1135號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：104 年度速偵字第977 號），提起上訴，本院管轄第二
審之合議庭認為不宜依簡易判決處刑，爰改依第一審通常程序，
自為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇尾無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蘇尾基於在公眾得出入之 場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博 之犯意，自民國104 年1 月3 日起，提供其位於新北市○○ 區○○路000 巷00弄00號住處即其所經營、公眾得出入場所 之「宣Ｏ便利商店」，聚集不特定之人賭博財物，賭博方式 為：賭客自「01」至「49」49個號碼中任選2 個號碼（稱為 二星）、3 個號碼（稱為三星，聲請簡易判決書誤載為「二 星」）或4 個號碼（稱為四星）為1 注，每注簽注金均為新 臺幣（下同）80元，核對當期香港六合彩之中獎號碼，賭客 所簽注號碼如均押中，二星每注賠付5,600 元、三星每注賠 付56,000元、四星每注賠付65萬元；如未押中，則簽注金歸 被告所有。嗣於104 年2 月10日晚間7 時30分許，在上址為 警當場查獲，並扣得原子筆2 支、計算機1 台及簽單20張等 物。因認被告涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博及同法第 268 條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利 聚眾賭博罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不
限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以 本件被告既經本院認定無罪，本判決以下即不再論述所援引 有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即 應為無罪之判決。而刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日 修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、50年台上字第1300號、76年台上字第 4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。四、本件公訴意旨認被告涉犯上開賭博、意圖營利供給賭博場所 、意圖營利聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告警詢、偵查時之 供述、新北市政府警察局三峽分局吉埔所搜索扣押筆錄、扣 案物品目錄表、現場照片26張及扣案之原子筆2 支、計算機 1 臺、簽單20張為其主要論據。訊據被告固對其於上開時、 地確有經營「宣Ｏ便利商店」，且於查獲當日扣有原子筆2 支、計算機1 臺及簽單20張等情坦承不諱，惟堅詞否認有何
賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，辯 稱：伊是自己偶爾簽賭六合彩，沒有當六合彩組頭，簽單是 自己隨便寫得，有出牌就圈起來，計算機也是做生意用的， 警詢講說有經營六合彩是因為伊第一次被警察抓，且警察很 凶，且要伊照員警講的回答等語。經查：
㈠被告在其位於新北市○○區○○路000 巷00弄00號住處經營 「宣Ｏ便利商店」，員警於104 年2 月10日晚間7 時30分許 獲報前往上址查緝，在現場扣得被告所有之原子筆2 支、計 算機1 台及簽單20張等情，為被告所不爭執，核與證人即當 日到場支援查緝之員警劉ＯＯ於本院審理時證述之情節相符 ，復有上開扣案物、新北市政府警察局三峽分局吉埔所搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片26張、新北市政府警 察局三峽分局吉埔派出所員警吳ＯＯ104 年6 月17日職務報 告在案可憑（見偵卷第9 頁至第12頁、第18頁至第24頁、第 26頁至第45頁、本院簡上卷第21頁），此部分事實堪以認定 。
㈡被告雖於警詢及偵查中均曾供稱有獨自經營香港地下六合彩 簽賭，並交代每注賭金、對賭方法等情（見偵卷第5 頁至第 7 頁、第49頁至第49頁反面），惟其於本院歷次準備程序及 審理時均否認有何經營六合彩之行為，且依前揭刑事訴訟法 第156 條第2 項規定，被告之自白不得作為有罪判決之唯一 證據，尚須有其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之補強證據，始得據為論罪之依據，是被告前揭歷次 自白是否得採仍須視有無其餘足資證明其自白內容屬實之補 強證據而定。
㈢查，本案查獲之過程，經證人劉ＯＯ於本院審理時證稱：當 天是新北市政府警察局三峽分局吉埔所所長要求北大派出所 前往支援查緝本件六合彩賭博案件，因為消息來源是民眾檢 舉，我們就到店外查看，因為該處是雜貨店，出入有點複雜 ，其間有看到3 、4 個人進去，是在跟被告聊天，講話時被 告有寫東西，沒有買東西就出來，但不確認被告是寫在什麼 東西上，從現場觀看的角度也無法看到懷疑是賭客的人有交 付簽單或賭金的行為，且因為當時只是民眾反應而已，所以 當日沒有在懷疑是賭客的人跟被告交談時及被告寫字時就直 接上前查獲等語（見本院簡上卷第45頁至第46頁），是員警 在到達現場查察時未親見有賭客交付簽單或賭金予被告，且 進入被告經營之便利商店時亦未當場查獲任何賭客向被告下 注賭博，參以本案係因不具名民眾檢舉疑似有簽賭六合彩始 到場查緝，有員警吳ＯＯ職務報告在卷可佐（見本院簡上卷 第21頁），然卷內復無任何檢舉資料或報案紀錄供本院參酌
，則被告是否確實有經營六合彩賭博，尚非毫無疑問。 ㈣再觀諸本案扣得之20紙簽單，簽單上並未記載賭客姓名、暱 稱或綽號等足以辨識人別之資料，亦無載明賭客下注金額、 支數等簽賭資訊，是上開20紙簽單無從作為區別何人簽賭、 簽賭金額、數量之結算憑證，顯與一般經營簽賭站之簽注單 不同，是扣案之20紙簽單究為被告經營六合彩簽賭之簽單或 帳冊，抑或其本身研究投注牌支之心得，甚或其他數字之記 載，均屬有疑，另扣得之原子筆2 支及計算機1 台，亦屬經 營便利商店者常見且經常使用之物品，尚難憑此遽認被告有 經營六合彩賭博之情。此外，本件員警於被告所經營之便利 商店內，僅查扣到六合彩簽單20張、原子筆2 支及計算機1 臺，並未扣有任何被告經營六合彩賭博之帳冊，或是此類案 件中常見之傳真機、空白簽單等經營六合彩簽賭通常所需之 物，是被告是否確有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯 行，實非無疑。
五、綜上所述，本件並無足資證明被告自白內容屬實之補強證據 存在，且被告於本院準備程序及審理時始終否認犯行，亦未 扣得賭客下注之簽單或無帳簿資料扣案可佐資證，復無扣得 傳真機等可供不特定人直接下注之證物，是本件即不得僅以 被告前後不一之供述、扣案之簽單20紙、原子筆2 支及計算 機1 臺，即逕認被告有經營六合彩簽賭之事實。是公訴人所 舉證據既不能使本院形成被告確有本案意圖營利提供賭博場 所及聚眾賭博之犯行之有罪確信，依刑事訴訟制度「倘有懷 疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之 原則，即難據以為被告不利之認定。此外，本案復無其他積 極證據，足資認定被告有何上揭公訴意旨所指之犯行，自屬 不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。六、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件， 應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟第452 條之情形者 ，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑 事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項訂有明文。次按地 方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地 方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之 1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院 合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高 法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。查原審未及查明 被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡 易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處 刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依 通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位
自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內 ，向管轄第二審法院提起上訴。
七、至於被告於本院審理中雖自承有向組頭下注六合彩等情不諱 ，惟本案公訴意旨起訴被告涉犯刑法第266 條在公眾得出入 場所賭博罪嫌，所認定之犯罪事實係被告以組頭身分與下游 賭客對賭，與被告自承以賭客身分與上游組頭賭博之行為， 行為之對象及態樣顯不相同，並非同一事實，不在起訴範圍 內，本院無從予以審理，應另由檢察官依法偵查，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌
法 官 蔡惠琪
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪紹甄
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日