臺灣新北地方法院刑事判決 104年度易字第1422號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林宏鑫
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2032
3 號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人故意對兒童犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係成年人，與林○樂（民國101 年4 月生，真實姓名 及年籍詳卷，其於案發時係年僅2 歲之兒童）素不相識，於 103 年9 月13日晚間8 時50分至9 時10分間，在新北市○○ 區○○街00號萊爾富便利超商內，見林○樂步行經過其坐著 休息之座椅前，竟基於傷害人之身體之犯意，以右腳用力踢 向林○樂之左側身體，林○樂因此外力踹踢復撞及身旁之冷 藏架，因而受有腹壁挫傷、背挫傷之傷害。嗣經林○樂之父 丙○○報警處理，始悉上情。
二、案經林○樂之父丙○○訴由新北市政府警察局樹林分局報請 臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。查，證人乙○○於警詢中之陳述，雖屬傳 聞證據，惟本院審理時提示其之調查筆錄徵詢被告甲○○、 辯護人之意見，被告、辯護人均陳明沒有意見，且未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情 施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，是證人乙○○於警詢時之證述，具有證據能力 。
二、次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說
明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之 程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問 權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上 被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人， 旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與 審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事 實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見 權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察 官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第 248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有 證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被 告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足 調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其 陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以 要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第 6682號判決）。是證人乙○○以證人身分於偵查中之證述， 具有證據能力。
三、又本判決據以認定事實之非供述證據，並無證據證明係違反 法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋， 亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當天伊沒 有坐在椅子上，伊是走過去而已，從監視器錄影畫面並無法 確認踢人的人是伊，且伊當天也不是穿畫面中的那件衣服云 云。
二、經查：
㈠被害人林○樂於103 年9 月13日晚間8 時50分至9 時10分間 ，在新北市○○區○○街00號萊爾富便利超商內，於步行經 過某男子坐著休息之座椅前，遭該名男子以右腳踢向其左側 身體，林○樂因此外力踹踢復撞及身旁之冷藏架，因而受有 腹壁挫傷、背挫傷之傷害等情，業經證人即被害人林○樂之 祖母乙○○於警詢、偵查及本院審理中證述明確，復經本院 當庭勘驗案發當時現場之監視器錄影畫面屬實，有勘驗筆錄 及監視器錄影畫面擷圖附卷可參（見本院卷第67頁反面至第 68頁正面、第73頁至第77頁），復有仁愛醫院出具之診斷證 明書1 紙在卷可稽（見偵查卷第9 頁），是被害人林○樂確
有於上揭時地遭人踹踢而受傷之事實，自可認定。 ㈡又被告雖以無法確認監視器錄影畫面中踢被害人林○樂之男 子為其本人而否認犯罪，惟證人乙○○於偵查中證稱：當天 在萊爾富的人就是在庭的被告，當時他坐在我旁邊；我孫子 走過去，他就朝我孫子腹部踢了一腳；我問他為什麼要踢我 孫子，他只看著我，後來我說要報警告他，他就離開了（見 偵查卷第20頁反面），於本院審理中亦證稱：當時我帶我孫 子去買養樂多，小朋友在裡面蹦蹦跳跳，我坐在被告的旁邊 ，我孫子從被告面前走過，被告就踢他，踢到左邊的腹部或 腰部，我孫子被踢到後就撞到賣便當的冰箱，我就站起來， 我問被告怎麼可以打人，我說要告他，被告就跑掉；當時踹 我孫子的人就是在庭的被告，我當時距離被告差不多是證人 席到被告席的距離等語（見本院卷第66頁反面至第67頁正面 ），而經本院當庭勘驗案發當時現場之監視器錄影畫面亦可 見，證人乙○○當時係坐於超商內之座椅上，該名以右腳踹 踢被害人林○樂之男子亦係坐於超商內座椅上，位於乙○○ 之右側，與乙○○間相隔2 個座椅之距離（見本院卷第75頁 正面擷圖7 、8 ），足見於案發當時，證人乙○○與該名傷 害被害人林○樂之男子間距離甚近，證人乙○○於看見被害 人林○樂遭踹踢後，並有立即質問該名男子之舉動，衡情， 證人乙○○對於該名男子之樣貌自當記憶深刻而無誤認之虞 ；輔以被告前於警詢中亦供稱：我記得當天我有參加巡守隊 聚餐，我有喝金門高粱兩口，我就從樹林八德街走到萊爾富 那裡，當時我有坐在椅子上休息等語（見偵查卷第2 頁反面 ），亦與證人乙○○所述及上開監視器錄影畫面所見該名踹 踢被害人林○樂之男子係坐於超商店內座椅上一節相符，益 可見證人乙○○之證述情節非虛；況證人乙○○於103 年9 月14日晚間6 時40分許至警局製作警詢筆錄時，即已由警方 提供之多數照片中指認出犯嫌為被告，此亦有新北市政府警 察局樹林分局彭厝派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙在卷可 佐（見偵查卷第6 頁），其後於偵查及本院審理中亦均一致 指認犯嫌即為被告，更可見證人乙○○之指認始終一致；再 參酌證人乙○○於本院審理中證稱：我說要告被告，他就跑 掉，我就請路人幫忙抓住被告，當時是一群要去我們社區喝 酒的人幫我抓住被告，當時被告要回我們社區，那群人就把 他擋住不讓他進去，我還有看到被告在樓下等電梯，那群人 把被告擋在電梯口，那群人跟我說有約了人要喝酒，叫我們 報警，他們要走了，後來他們走了，守衛過來，停一下，被 告就回家，守衛說這是我們社區的人，當時那群人有要看被 告住哪邊，被告把他的身分證要拿給那群人，人家也不拿，
守衛把身分證拿到警衛室等語（見本院卷第66頁反面、第68 頁反面），被告亦自承：第二天身分證是總幹事拿給我等語 （見本院卷第68頁反面），亦可認在證人乙○○呼叫路人協 助後，經路人協助追蹤攔下之犯嫌即係被告無誤。因之，以 案發當時證人乙○○距離被告僅有2 張座椅之距離，並於看 見被告踹踢被害人林○樂後立即質問被告，衡情，證人乙○ ○當無誤認之可能，且事發後，證人乙○○在看見被告逕自 離去時，旋即呼叫路人協助，並經路人協助追蹤後攔下被告 ，復經被告提供身分證而得確認被告之真實年籍資料，被告 於警詢時亦自承案發當日確有前往案發地點之便利商店並坐 在座椅上休息，翌日並經社區總幹事歸還其身分證，均與證 人乙○○證述之情節相符，輔以監視器錄影畫面中犯嫌之身 形、體態，與到庭之被告亦無明顯不符之處，足見證人乙○ ○之指認確係正確無誤，被告即係踹踢被害人林○樂之人無 誤。
㈢至被告前雖曾另辯稱若有踢到可能是不小心的云云；惟經本 院當庭勘驗上開監視器錄影畫面可知，被告係在被害人林○ 樂步行經過其前方時始伸出右腳踢向被害人林○樂之身體左 側，且被害人林○樂遭踢中後旋即撞向旁邊之冷藏架，顯見 被告係鎖定目標後始故意伸出右腳攻擊，且力道非小，是被 告所稱可能是不小心云云，顯係卸責之詞，委無可採；再者 ，被告當時雖有飲酒，惟由被告在聽聞證人乙○○表示要對 其提告後隨即離去現場，並能正確無誤地返回其住家，足見 被告當時縱有飲酒，然並不影響其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力，附此敘明。
㈣綜上所述，被告所辯，均無可採。事證明確，被告犯行，已 堪認定，應依法論科。
三、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特 定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯 罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及 少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以 加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始 屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構 成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自
應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度台上字第1128號 、96年度台上字第3466號判決意旨可資參照）。查，本件被 告為63年4 月17日生，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結 果在卷可稽，於前述行為時係成年人，被害人林○樂係101 年4 月生，有全戶戶籍資料查詢結果附卷可考，於本案案發 時為未滿12歲之兒童，是核被告所為，應係犯兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項 之成年人故意對兒童犯傷害罪，要屬刑法分則加重之性質， 依法加重其法定本刑；公訴人認被告所為係犯刑法第277 條 第1 項之傷害罪，容有誤會，惟起訴書所述乃同一社會基礎 事實，本院自應予審理，並依法變更其起訴法條。爰審酌被 告為成年人，竟於便利商店內無故踹踢素不相識且年僅2 歲 之被害人林○樂，致被害人林○樂受傷，且迄未與告訴人達 成和解，賠償損失，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、家庭 經濟生活狀況、智識程度、犯罪後之態度及被害人林○樂之 受傷程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科 罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1， 判決如主文。
本案經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官吳秉林到庭執行公訴。中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂妍旻
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。