臺灣新北地方法院刑事簡易判決 104年度審簡字第2066號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 莊連發
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第16816 號），經被告自白犯罪，本院（104 年度審訴字第1439
號）合議庭裁定認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
甲○○明知為禁藥而轉讓，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○㈠前於民國96年間，因施用毒品等案件，經本院以96 年度訴字第1530號判決判處有期徒刑8 月、10月，減為有期 徒刑4 月、5 月，應執行有期徒刑8 月確定。㈡復於96年間 ，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3245號判決判處 有期徒刑8 月，減刑為有期徒刑4 月確定。㈢又於96年間， 因違反藥事法等案件，經本院以96年度訴字第2506號判決判 處有期徒刑7 月、7 月、7 月，減為有期徒刑3 月又15日、 3 月又15日、3 月又15日，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴 字第785 號將原判決撤銷，改判有期徒刑4 月、4 月、4 月 ，減刑為有期徒刑2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑5 月 確定。㈣再於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴 字第447 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑 1 年，嗣經撤回上訴確定。㈤另於96年間，施用毒品等案件 ，經本院以97年度訴字第1006號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定。㈥又於96年間，施用毒 品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第194 號判決 判處有期徒刑1 年確定。㈦復於97年間，施用毒品案件，經 本院以97年度易字第3622號判決判處有期徒刑6 月，嗣經撤 回上訴確定。上開㈠、㈡所示之數罪刑，經本院以97年度聲 字第3285號裁定應執行有期徒刑11月確定。上開㈢至㈦所示 之數罪刑，經臺灣高等法院以98年度聲字第2972號裁定應執 行有期徒刑4 年確定，並與前開應執行刑有期徒刑11月部分 接續執行，於101 年3 月14日縮短刑期假釋出監，於101 年 12月29日假釋期滿未經撤銷而執行完畢（於本案構成累犯） 。詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例所管制之第二級毒品，且安非他命類藥物係藥事法規定 之禁藥，無正當理由不得持有、轉讓，竟分別為下列犯行： ㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其持用門號000000 0000號行動電話（未扣案）於103 年11月9 日上午9 時6 分許，與李專煌持用門號0000000000號行動電話聯絡後，
，於同日某時許，在李專煌所經營址設新北市○○區○○ ○路000 巷00號某店面內，無償轉讓不詳數量（轉讓數量 僅供施用1 次之份量，淨重未達10公克以上）之禁藥甲基 安非他命予李專煌施用。
㈡復另行起意，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其持 用門號0000000000號行動電話（未扣案）於同月23日上午 11 時54 分許，與李專煌持用門號0000000000號行動電話 聯絡後，於同日某時許在上址店面內，無償轉讓不詳數量 （轉讓數量僅供施用1 次之份量，淨重未達10公克以上） 之禁藥甲基安非他命予李專煌施用。嗣經員警循線調查， 始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實欄一、㈠㈡所載犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊 時及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人李專煌於警詢、 偵訊時之證述內容大致相符，復有臺灣新北地方法院103 年 度聲監字第1740號、103 年度聲監續字第1384號通訊監察書 、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人李專煌所持 用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1 份附卷 可稽，足認被告前開自白與上揭事實欄一、㈠㈡所載犯罪事 實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科 。
二、論罪科刑之理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第 1 項業於104 年12月2 日經修正公布，並於同年12月4 日 施行。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金，後修正為：「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元 以下罰金。」。經比較修正前、後之規定，以修正前藥事 法第83條第1 項之規定較為有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前藥事法第 83條第1 項規定。
㈡次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。且按甲基安
非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（ 即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦 定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉 讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，擇一處斷。而104 年12月2 日修正後之 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下 有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以 下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉 讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第000000 0000號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以 上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制 條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特 別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事 法第83條第1 項之規定處罰（參最高法院93年度台上字第 3940號、99年度台上字第6393號判決意旨）。經查，依本 案卷證資料，李專煌為62年12月5 日出生之人，非未成年 人，且依李專煌於警詢時供稱：被告於103 年11月9 日給 伊0.8 公克之甲基安非他命，而於103 年11月23日給伊甲 基安非他命數量1 公克，被告將該1 公克之甲基安非他命 裝在小夾鏈袋中等語，顯然均未達淨重10公克以上，是李 專煌既非未成年人且被告轉讓甲基安非他命均未達淨重10 公克以上，本案均應依104 年12月2 日修正前藥事法第83 條第1 項論處。
㈢核被告所為，各係犯104 年12月2 日修正前藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪（2 罪）。又被告轉讓禁藥前之持有 第二級毒品行為，已為轉讓之高度行為所吸收，皆不另論 罪（參最高法院102 年度台上字第1428號判決意旨）。且 被告所犯上開轉讓偽藥罪（2 罪）間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈣又被告有事實欄所示之前科及執行記錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，
皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。且按法律之適用 有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。行為人既 應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵 查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵 查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院 99 年 度台上字第1367、4426號判決意旨參照），查被告 就本案轉讓禁藥犯行，固於偵查中及本院準備程序時均自 白不諱，然本案犯行既論以修正前藥事法第83條第1 項之 罪，依據上揭說明，即無從割裂適用毒品危害防制條例第 17 條 第2 項減輕其刑之餘地，併予敘明。
㈤爰審酌被告無視於國家管制藥品政策，而轉讓禁藥予他人 施用，足以助長管制藥品流通氾濫，並戕害國人身心健康 及社會秩序，實屬不該，惟被告係因朋友情誼而轉讓禁藥 ，轉讓數量尚微，且犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其素 行、自陳國小畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況（見 被告警詢筆錄受詢問人欄）、轉讓禁藥之數量及方式、所 生危害之程度，及其犯罪動機、目的、手段、情節等一切 情形，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以 資懲儆。又本件被告所犯之轉讓禁藥罪（2 罪），係最重 本刑為7 年以下有期徒刑之罪，並不合於刑法第41條第1 項得易科罰金之要件，惟因本院宣告刑均為有期徒刑6 月 （所定應執行刑如主文），依刑法第41條第3 項、第8 項 規定，得以提供社會勞動6 小時折算徒刑1 日，易服社會 勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確 定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業 要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，特予敘明 。
㈥另按沒收係以可供執行為前提，否則沒收之諭知即失其意 義；是沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，雖非一事， 惟因犯罪依法必須沒收之物，如「該應沒收之物業已滅失 而不存在者」，自無庸贅予宣告沒收（最高法院97年度台 上字第5372號、96年度台上字第1173號判決參照）。經查 ，被告2 次轉讓予李專煌之甲基安非他命，均未經扣案， 且經證人證稱：提供給伊施用等語，是該物已因遭李專煌 施用完畢而滅失不存在，況無證據證明現仍存在，故不予 於本案中宣告沒收，附此敘明。至未扣案之含門號000000 0000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支係被告所有，並供 本案聯繫轉讓禁藥所用，業如前述，惟該門號行動電話（ 含SIM 卡）未經扣案，亦無證據證明現仍存在而為滅失，
且非違禁物或依法應沒收之物，自不依刑法第38條第1項 第2 款規定宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項，104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項 前段、第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，逕以簡 易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提 起上訴，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。
書記官 曾靜芝
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
104年12月2日修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。