臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第923號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃○文
選任辯護人 李柏杉律師
殷節律師
鄭懷君律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第14989 號、第17454 號、103 年度毒偵字第4798
號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表三「罪名欄」所示肆罪，均累犯，各處如附表三「科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表三「沒收欄」所示之從刑。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾肆年陸月，扣案如附表二編號一至三、五、七、八所示之物均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
被訴施用第一、二級毒品部分公訴不受理。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，亦明知未經主 管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物 ，竟為下列行為：
㈠乙○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有之行 動電話門號0000000000號作為與交易對象丙○○聯絡之工具 ，於如附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非 他命予丙○○共計3 次（各次詳細交易時間、地點、價格、 毒品數量均詳如附表一所示）。
㈡乙○○未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍、子彈及及槍砲主要組成零件等犯意，於民國101 年6 月 間某日（起訴書誤載為102 年間某日），在其位於新北市○ ○區○○街000 ○0 號住處內，自某真實姓名年籍不詳自稱 「高○敏」之成年男子收受如附表二編號一至七所示之改造 手槍、制式子彈及土造金屬槍管而代為保管，並藏放在其所 使用之車號00-0000 號自小客車內，嗣將如附表二編號五至 七所示之改造手槍、子彈及土造金屬槍管移至其位在新北市 ○○區○○街000 ○0 號住處內藏放而非法持有之。嗣因警 方對乙○○所有之上揭行動電話門號實施通訊監察，發覺其 涉犯販賣甲基安非他命，乃分別於103 年5 月21日清晨6 時 50分許、同日上午8 時10分許，持本院所核發之搜索票，分
別至乙○○停放上開自小客車之新北市○○區○○○路000 號前6 號停車格及乙○○位於新北市○○區○○街000 ○0 號住處等地進行搜索，當場在上開自小客車內扣得如附表二 編號一至四、八所示之改造手槍、制式子彈、行動電話等物 ，而在上址住處內扣得如附表二編號五至七所示之改造手槍 、制式子彈及土造金屬槍管等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文。查本案證人丙○○於偵查中所為之證述，係被 告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞 證據，惟因係於偵查中向檢察官所為陳述，且從證人陳述時 之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時已具結在案，又 查無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之 情況發生，且證人復於審理時到庭作證，已充分保障被告之 對質詰問權，揆諸前揭規定，證人於偵查中所為之言詞陳述 ，自有證據能力。至證人丙○○於警詢時之陳述，並不符合 刑事訴訟法所定傳聞法則之例外規定，證人於警詢時之陳述 依同法第159 條第1 項規定，就被告而言自不得作為證據， 但證人於警詢時陳述之內容仍可作為辨明或彈劾證人於本院 審理中陳述證明力之證據資料，併此敘明。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。茲查本判決所引用 除證人丙○○於警詢時及偵查中之證述部分外之供述卷證資 料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律 另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於 供述之卷證資料，業經檢察官、被告及其辯護人於審理中， 表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均不爭執（見本院卷 74至75頁、第152 頁反面、第242 至244 頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低
之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依 憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之 情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資 料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告乙○○如附表一所示販賣第二級毒品部分（即上揭事實 欄一㈠部分）：
訊據被告乙○○於本院審理時矢口否認有販賣第二級毒品之 犯行，辯稱：伊認識丙○○，伊有於103 年3 月23日、同年 4 月4 日、同年月10日等時間與丙○○見面，但因為伊懶得 出門，所以請丙○○幫伊買東西送到伊位在新北市○○區○ ○街000 ○0 號住處內，伊沒有販賣甲基安非他命予丙○○ ，伊於本院訊問時會坦承有於上揭時、地販賣甲基安非他命 予丙○○，是因為伊身患疾病，為換取交保，所以才自白等 語。經查：
㈠被告與證人丙○○確實有以前揭行動電話門號分別於103 年 3 月23日上午10時50分許至同日中午12時2 分許、同年4 月 4 日凌晨4 時38分許至同日晚間10時33分許、同年月10日晚 間7 時56分許等時間通話聯繫，被告並於如附表一所示之時 間、地點與證人丙○○見面等情，已據被告於本院訊問、準 備程序及審理時坦承不諱，核與證人丙○○於偵查中及本院 審理時之證述（詳如後述）相符，並有前揭行動電話門號通 話之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見103 年度偵字第14989 號偵查卷二第93頁反面至95頁），此部分事實堪認為真實。 又關於被告分別於如附表一所示之時間、地點販賣甲基安非 他命予證人丙○○等節，業據證人丙○○於103 年5 月21日 檢察官偵訊時結證稱：行動電話門號0000000000號係其所有 且其本人使用，其有於103 年3 月23日上午10時50分至同日 12時2 分許與被告通話，後來其去被告位在○○○○街之住 處與被告聊天，就向被告購買一包安非他命4 公克，價格為 新臺幣（下同）4 千元，其有當場給被告現金4 千元，被告 就親自交給其4 公克安非他命，被告這樣的價格算便宜；其 有於103 年4 月4 日凌晨4 時38分許至同日晚間10時33分許 與被告通話，最後一通（即同日晚間10時33分許之通話）表 示其去被告上址住處樓下等被告，被告親自拿4 公克安非他 命下來給其，其當場拿4 千元予被告，因其第一次向被告購 買安非他命就是買4 公克，所以後來通話內容沒有講到數量 的都是買4 公克，其都是給4 千元；其有於103 年4 月10日 晚間7 時56分許與被告通話，後來其去被告上址住處內，向
被告購買4 公克安非他命，但這次有漲價，被告給其4 公克 安非他命，其給被告6 千元現金，其沒有賒帳等語明確（見 103 年度偵字第14989 號偵查卷一第137 至138 頁），核與 被告於103 年5 月23日警詢時供稱：丙○○有以其所有之行 動電話門號0000000000號撥打伊持有之行動電話門號000000 0000號，向伊購買甲基安非他命等語（見103 年度偵字第 14989 號偵查卷二第6 頁反面），復於103 年9 月18日羈押 中起訴解送本院訊問時自承：伊確實有販賣甲基安非他命予 丙○○，伊於103 年3 月23日，在伊位於新北市○○區○○ 街000 ○0 號住處內，販賣4 公克甲基安非他命予丙○○， 伊看完通訊監察譯文後回想不起來當日正確交易之時間，但 伊確定那一天確實有販賣甲基安非他命予丙○○，伊有收到 販賣毒品之價金4 千元；伊有於103 年4 月4 日販賣4 公克 甲基安非他命予丙○○，伊看完通訊監察譯文後確認毒品交 易時間為當日晚間10時40分許，伊有收到販賣毒品之價金4 千元；伊另有於103 年4 月10日，在上址住處內，販賣4公 克甲基安非他命予丙○○，伊看完通訊監察譯文後只記得當 日毒品交易時間是在晚間8 時許後，因為丙○○太常來伊住 處，所以伊無法正確記得丙○○來的時間，但伊確定當日有 賣4 公克甲基安非他命予丙○○，販賣毒品之價金6 千元伊 有收到等語（見本院卷第43頁反面）大致相符，是由證人丙 ○○上開於偵查中之證詞及被告於警詢時及本院訊問時所為 之自白可知，證人丙○○確實有分別於如附表一所示之時間 、地點向被告購買甲基安非他命無誤。
㈡證人丙○○雖於本院審理時改口證述：其沒有跟被告買過安 非他命，103 年3 月23日其是幫被告買中餐送去被告家給被 告，同年4 月4 日其是去被告家跟被告拿工具，拿到工具以 後其就離開了，同年月10日其是去被告家看3D工程圖，因為 被告有朋友要做水電工程，要其去看工程圖，順便估價，其 於警詢時說有於上揭時、地向被告購買安非他命，是因為其 有吃兩顆FM2 ，很想睡覺，昏昏沈沈的，就答非所問，後來 檢察官訊問時其還是昏昏沈沈的，其想要趕快出去，檢察官 問其是不是跟警詢講的一樣，其就回答是等語（見本院卷第 212 頁、第213 頁正反面、第215 頁），然查： ⒈證人丙○○於103 年5 月21日警詢時已明確證稱：其有向被 告購買安非他命，一開始都是其打電話予被告問他有沒有空 是否在家，就代表其要購買安非他命，然後其就前往被告住 處，都是被告本人與其交易，一手交錢一手交付安非他命， 其於103 年3 月23日、同年4 月4 日、同年月10日與被告聯 繫之通話，就是要向被告購買毒品安非他命，都有交易成功
，電話中只是約見面，交易內容都是見面才談等語（見103 年度偵字第14989 號偵查卷二第18頁正反面），且經本院於 104 年11月26日審判程序時當庭勘驗證人丙○○於警方詢問 時及檢察官偵查中訊問等過程之結果，證人丙○○於接受警 方詢問時向警方表示其當時意識清楚，且回答警方詢問問題 時語調平穩，能理解問題並予以回答，於應答過程精神狀態 正常，並未有精神不佳或身體不適之表示，而其證述關於向 被告購買毒品之時間，係由警員先交付證人丙○○檢視其與 被告之通訊監察譯文內容後，復由警員就通訊監察譯文所載 之通話日期，逐一與證人丙○○確認，方繼續製作筆錄，另 於檢察官訊問時，證人丙○○回答問題流暢，並無向檢察官 表示精神狀態不佳而不能陳述之情形，證述內容亦係檢察官 就證人丙○○於警詢時所陳之購買毒品時間，逐一再與證人 丙○○確認購買之時間、地點、毒品種類、購買金額等事實 ，證人丙○○並就103 年4 月10日向被告購買毒品一事自動 向檢察官表示被告有漲價等節，亦有上開審判筆錄可佐（見 本院卷第230 頁反面至241 頁），顯見證人丙○○於上開警 詢及偵訊等過程中，均無精神狀況不佳而答非所問或不能切 中問題回答之情形，並於偵查中猶詳加敘述向被告購買甲基 安非他命之細節，是證人丙○○於本院審理時稱其因服用 FM2 而有精神不佳，以致其警詢時、偵查中證述之真實性有 疑等語實非可採。
⒉又被告於本院準備程序曾供稱：103 年4 月4 日、同年月10 日證人丙○○均係幫伊買東西送到伊住處等語（見本院卷第 72頁反面），亦與證人丙○○於本院審理時就前揭時間與被 告見面之原因所證述之內容不符，況且證人丙○○於103 年 5 月21日檢察官訊問時即當庭表示要與被告隔離訊問等語（ 見103 年度偵字第14989 號偵查卷一第138 頁），復於103 年9 月5 日檢察官偵訊時證稱：其於103 年5 月21日檢察官 訊問後幾天，被告之女友陳○環有叫其去陳○環住處，在場 還有自稱「陳○奇」之成年男子在場，並質問其向檢察官供 稱向被告購毒之次數，其回答4次，自稱「陳○奇」之成年 男子有說如果被告卡到販賣，就知道後果，其聽了很害怕自 己家人受到傷害，後來陳○環又有叫其去陳○環家，要求其 改稱是與被告合資購買，可以讓被告判比較輕，但其實際上 就是跟被告購買毒品等語（見103年度偵字第14989號偵查卷 三第78頁正反面），足徵證人丙○○於103年5月21日檢察官 訊問後，已有其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方 式向其進行干預之情形存在，而證人丙○○係於遭搜索後數 小時即接受檢察官偵訊，其接受檢察官偵訊之時間與本案被
告販賣甲基安非他命之時間相近，又因尚未經其他利害關係 人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，其證述內容應 最接近真實，且與證人丙○○於警詢時證述分別於103年3月 23日、同年4月4日、同年月10日向被告購買甲基安非他命等 情相符，相形之下當以證人丙○○於偵查中之證述較為可信 ，故證人丙○○於本院審理時始改口證稱未於上揭時、地向 被告購買甲基安非他命之證詞顯屬避重就輕、迴護被告之詞 ，與事實不符，難採為有利於被告之認定。
㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告就本案 自始即否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知被告購 入甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事， 惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者 販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格 、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之 價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量 較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實 價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得 上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證 據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒 品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無 營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，以目前毒品危害防 制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（販賣第二級毒 品處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元 以下罰金）而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰 ，而從事如附表一所示之行為，足見被告有營利之意圖，至 為明顯。綜上所述，被告分別於如附表一所示之時、地3 次 販賣甲基安非他命予證人丙○○等犯行，事證已臻明確，被 告上開販賣第二級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。二、被告乙○○寄藏槍彈及槍砲主要組成零件等部分（即上揭事 實欄一㈡部分）：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院訊問、準
備程序、審理時坦承不諱，並有如附表二編號一至七所示之 改造手槍、制式子彈及土造金屬槍管等物扣案可資佐證，而 如附表二編號一至七所示之扣案物經送鑑定結果：如附表二 編號一所示之手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000 000000號），係德國ROHM廠RG800 型金屬模型槍換裝土造金 屬槍管之改造手槍；如附表二編號二所示之手槍1 枝（含彈 匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號），係仿COLT廠半自 動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造手槍；如附表二編號 三所示之手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為00000000 00號），係仿半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造手 槍；如附表二編號五所示之手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管 制編號為0000000000號），係仿半自動手槍製造並換裝土造 金屬槍管之改造手槍；上開改造手槍4 枝，均擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認均具有殺傷力；如附表二編號 四、六所示之制式子彈2 顆，均係口吋0.38吋制式子彈，經 試射結果均可擊發，具有殺傷力；如附表二編號七所示之槍 管4 枝，均係土造金屬槍管，槍管已暢通，均屬內政部86年 11月24日台86內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件 等情，分別有內政部警政署刑事警察局103 年7 月4 日刑鑑 字第0000000000號鑑定書、104 年4 月13日刑鑑字第000000 0000號函及內政部104 年6 月1 日內授警字第0000000000號 函各1 份在卷可稽（見103 年度偵字第17454 號偵查卷第76 至79頁，及本院卷第137 頁至第138 頁反面、第171 頁）， 復有本院所核發之搜索票影本1 紙、新北市政府警察局中和 第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份及現場查獲照 片共11幀附卷可憑，足徵被告之自白與事實相符，被告上揭 寄藏槍彈及槍砲主要組成零件之犯行堪予認定，應依法論科 。
三、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有。又按槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項及第13條第4 項，係 將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物 置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而 後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保 管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，自 不應另就持有予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即 實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。 ㈡核被告所為，如上揭事實欄一㈠部分均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就上揭事實欄一㈡部
分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏 可發射子彈具殺傷力改造槍枝、第12條第4 項之未經許可寄 藏子彈、第13條第4 項之未經許可寄藏槍砲主要組成零件等 罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告寄藏如附表二編號 一至七所示之槍彈及槍砲主要組成零件，而持有上開槍彈及 槍砲主要組成零件，其持有上開槍彈及槍砲主要組成零件部 分，係寄藏之當然結果，均不另論罪。再被告以一行為，同 時寄藏、持有改造手槍、制式子彈及土造金屬槍管，觸犯未 經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、未經許可寄藏 子彈及未經許可寄藏槍砲主要組成零件等3 罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條本文之規定，從一重之未經許可寄藏可 發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯上開販賣第 二級毒品（3 罪）及未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改 造手槍等4 罪間犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告 於事實欄一㈡所載之時、地寄藏如附表二編號七所示土造金 屬槍管之行為雖未據起訴，然與已起訴之寄藏如附表二編號 一至六所示改造手槍、制式子彈等部分，為想像競合犯之裁 判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌。至公 訴意旨認被告就上揭事實欄一㈡部分所為，係犯未經許可持 有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈等罪 ，惟被告於本院訊問、準備程序及審理時均供稱係因友人向 伊借款，而將扣案之槍彈交給伊做為抵押而代為保管，是公 訴意旨容有誤會，且因未經許可寄藏與持有槍枝、子彈均係 同規定於槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，法條之條項均相同，並無變更起訴條之問題，併此敘明 。
㈢另被告前因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院於98年6 月12日 以98年度簡字第295 號判決判處有期徒刑4 月，減刑為有期 徒刑2 月確定，甫於100 年7 月1 日易科罰金執行完畢一節 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告於有期徒刑執 行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均為 累犯，除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑之部分不得加重 外，應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告於本案 被訴3 次販賣第二級毒品等犯行，在偵查（於103 年5 月23 日警詢時）及審判中（本院103 年9 月18日訊問時）均曾自 白犯罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定分 別減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。 ㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；再按槍砲彈藥刀
械管制條例第18條第1 項前段之犯本條例之罪自首，並報繳 其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已 移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向， 因而查獲者，亦同，乃屬刑法自首之特別規定，自應優先適 用，最高法院著有91年度台上字第615 號判決意旨可資參照 。被告之辯護人雖主張：警方持搜索票搜索被告所使用之上 開自小客車及被告住處時，尚未發現有如附表二編號一至七 所示之違禁物，係被告主動告知後，警方始查扣得上開扣案 物，且自白犯罪，被告實已符合自首之情形等語，然警方於 103 年5 月21日清晨6 時50分許、同日上午8 時10分許，持 本院所核發之搜索票，分別至被告停放上開自小客車之新北 市○○區○○○路000 號前6 號停車格及被告位於新北市○ ○區○○街000 ○0 號住處等地進行搜索，當場在被告所使 用之自小客車內座椅上及上址住處內之沙發上等處，扣得如 附表二編號一至三、五所示之改造手槍一節，有現場查獲照 片2 幀在卷可參（見103 年度偵字第14989 號偵查卷一第99 頁反面下方、第100 頁上方等照片），既警方前往執行搜索 時，在目視可及之處即可發現上開改造手槍等物，堪認斯時 警方已掌握確切之根據得為合理之懷疑被告涉有違反槍砲彈 藥刀械管制條例之嫌疑，實無需待被告主動告知始能查獲之 情形，從而，被告雖於警詢時供認本案寄藏槍彈及槍砲主要 組成零件等犯行，惟既已在其犯罪被發覺之後，難謂符合自 首之要件。
㈤至被告之辯護人雖主張：被告就寄藏槍彈部分已自白犯罪， 且扣案之槍彈均係他人因借貸所自行提供質押之物，被告為 擔保債權不得不接受他人之質押，惡行非重大，請求依刑法 第59條規定酌減其刑等語，惟刑法第59條於94年2 月2 日修 正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1 點表明：「 現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用， 自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法 定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法 第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不 宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責 ，俾維法律安定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀 顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」， 係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人 之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。本案被告未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手
槍、制式子彈及土造金屬槍管之犯罪情狀，已嚴重危害社會 治安，並為政府嚴加查禁之行為，實難謂已符合前開「在客 觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過 重」之條件，是被告之辯護人此部分主張與法不合，尚不足 採。
㈥爰審酌被告販賣第二級毒品予他人，足以助長施用毒品之惡 習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，且被告猶為 他人寄藏如附表二編號一至七所示之改造手槍、制式子彈及 土造金屬槍管，而任意持有上開槍彈、槍砲主要組成零件， 對社會治安具有潛在之危險性，幸尚未造成重大之危害，行 為均有不當，兼衡被告雖於警詢時、本院訊問時均曾坦承有 本案販賣第二級毒品之犯行，然於嗣後本院準備程序及審理 時即否認有上開犯行，仍飾詞卸責，就此部分難認有悔悟之 心，而自始均坦承有寄藏槍彈、槍砲主要組成零件犯行之犯 後態度，及其犯罪動機、目的、手段、素行、生活狀況、智 識程度、所獲利益、所生危害及持有違禁物之時間長短等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳如附表三所示），且 就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部 分定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
㈦沒收部分：
⒈扣案如附表二編號一至三、五、七所示之改造手槍4 支及土 造金屬槍管4 枝，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又扣案如附表編號四、六所示之制式子彈 共2 顆，均已於鑑定時試射完畢，則上開子彈雖原具殺傷力 ，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，均 無庸併予宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號八所示之行動電話1 具，係被告所有，已 據被告於本院準備程序時供陳在卷，且供被告本案販賣第二 級毒品用以與交易對象聯絡之用，有前揭行動電話之通訊監 察譯文附卷可考，是上開行動電話係屬供本案犯罪所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之；又上開 扣案物業已扣案，並無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊如附表一所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命3 次所得之 價金共1 萬4 千元，係被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物 ，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⒋末扣案之第一級毒品海洛因5 包、第二級毒品甲基安非他命 3 包，雖為違禁物，而扣案之分裝勺5 支（起訴書誤載為4 支）、電子磅秤2 個、吸食器1 組、玻璃球管3 支、分裝袋
94只等物，均為被告所有，惟上開物品均係供被告施用毒品 所用，已據被告於本院準備程序時陳明在卷，顯非供被告為 本案販賣第二級毒品所用，檢察官亦未提出證據證明上開扣 案之物品與本案被告之販賣第二級毒品犯行有何關連，該等 物品均不於本案宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪及公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意 ，以其所有之行動電話門號0000000000號與證人丙○○所有 之行動電話門號0000000000號聯繫，於103 年5 月17日清晨 6 時39分許後密接之某時許，在新北市○○區四維路某停車 場內，以6 千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包 （6 公克）予證人丙○○而完成交易（即起訴書附表編號4 所示之犯行）；㈡被告基於施用第一級毒品之犯意，於103 年5 月21日0 時許，在其位於新北市○○區○○街000 ○0 號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第 一級毒品海洛因1 次，另基於施用第二級毒品之犯意，於同 日某時許，在上址住處內，以將甲基安非他命置入吸食器內 點火燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次（即起訴書犯罪事實欄二所示之犯行）。因認被告涉 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品、同條 例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品等罪嫌。二、無罪部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年 台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161 條 第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例 要旨足參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或 間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台
上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
㈡公訴人認被告此部分涉有販賣第二級毒品之犯行，無非係以 ：被告於警詢時之供述、證人丙○○於警詢時及偵查中之證 述及上開行動電話門號於103 年5 月17日之通訊監察譯文等 資為主要論據。訊據被告堅詞否認有於上揭時、地販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人丙○○，辯稱：因丙○○將工作 上使用之水電設計圖遺留在伊住處內，後來伊才於103 年5 月17日與丙○○約在外面交還上開水電設計圖，伊沒有於販 賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○等語。
㈢經查：
⒈證人丙○○雖於檢察官偵訊時證稱：其於103 年5 月17日清 晨5 時58分許至同日清晨6 時39分許有與被告通話，渠等約 在○○四維路停車場，其騎機車過去，被告開車過來，其進 入被告車輛後座，向被告購買6 公克安非他命，當場給被告 6 千元，而電話中其說「8 張」是其以為6 公克安非他命要 8 千元，因為之前漲價，所以說要8 張，但到現場，被告說 6 公克安非他命只要6 千元，所以其給被告6 千元等語（見 103 年度偵字第14989 號偵查卷一第138 頁），然觀諸上開 行動電話門號於103 年5 月17日清晨5 時58分許至同日清晨 6 時39分許間之通訊監察譯文內容，證人丙○○於當日清晨 5 時58分許撥打電話予被告，向被告稱「要去拿資料去上班 」，被告即告知要證人丙○○至樹林拿，並指示證人丙○○ 至樹林某地下道，附近有宮廟之某處碰面，證人丙○○乃於 當日清晨6 時39分許撥打電話予被告，向被告表示其已至被 告車輛後方，而上開通話內容之基地台位置均係在新北市○ ○區○○街00號13樓之5 等情，有上開行動電話門號之通訊 監察譯文可憑（見103 年度偵字第14989 號偵查卷二第96頁 反面），堪認被告與證人丙○○於當日清晨6 時39分許後密 接之時間，即在新北市樹林區某處碰面，而非如證人丙○○ 於偵查中所稱與被告之見面地點係在新北市○○區四維路某 停車場，是證人丙○○就被告於103 年5 月17日販賣甲基安 非他命部分之證詞已非無瑕疵可指，尚難遽採為不利於被告 之認定。
⒉再者，被告固曾於警詢時自承：伊於103 年5 月17日清晨6 時39分許與證人丙○○之通話內容，係證人丙○○要向伊購 買毒品，「8 張有1 頁」是指毒品安非他命重量4 公克等語 （見103 年度偵字第14989 號偵查卷二第7 頁），復於103 年9 月18日本院訊問時自承：伊於103 年5 月17日有販賣甲 基安非他命6 公克予證人丙○○，交易地點在新北市○○區 四維路某停車場無誤，經伊看過通訊監察譯文後，回想起正
確交易時間是當日下午5 時40分許，伊有收到販賣毒品之價 金6 千元等語（見本院卷第43頁反面），然被告前揭所自承 當日通話內容中「8 張有1 頁」之意義及販賣甲基安非他命 予證人丙○○之時間等部分，均與證人丙○○於偵查中之證 詞迥異，另參諸證人丙○○於103 年5 月21日接受警方詢問 時，經警方提示上開行動電話門號之通訊監察譯文供證人丙 ○○觀覽後，其明確勾選其於103 年5 月17日清晨5 時58分 許至同日清晨6 時39分許間與被告之通話內容，係為購買毒 品之聯繫通話，已排除其與被告於當日下午5 時27分許之通 話內容係為向被告購買毒品，堪認證人丙○○接受警方詢問 時，係欲表示向被告購買甲基安非他命之時間為於當日清晨 6 時39分許後密接之某時許無誤，又證人丙○○先前於警詢 時亦僅證稱其於103 年5 月17日撥打電話與被告聯繫係要向 被告購買甲基安非他命，並未敘明其與被告究係在何處進行 毒品交易及詳細之交易時間，已難認定證人丙○○於偵查中 就關於103 年5 月17日向被告購買甲基安非他命之詳細時間 、地點部分證述有誤認之情形存在。從而，既證人丙○○於 警詢時未見其具體指明交易時間、地點，又於偵查中所證述 之交易地點與卷附通訊監察譯文之內容及基地台位置不符， 均無法做為佐證被告上揭自白真實性之補強證據，自難認被