臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴字第358號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃駿榮
選任辯護人 許哲嘉律師
韓國銓律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104年度偵字第6575、7045號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，扣案如附表編號1 所示之空氣槍壹支（搭配鑑定書編號2之出氣嘴）、編號3所示之喇叭彈肆盒，均沒收之。
事 實
一、甲○○於民國103年10月27日下午5時31分許，與許志嘉以電 話聯繫購買空氣槍之事宜後，於103年10月28日晚間8時許， 在其彰化縣彰化市○○路000 號住處，登入露天拍賣網站， 以新臺幣（下同）16,750元，向許志嘉購買不具殺傷力之空 氣槍1支（槍枝管制編號0000000000 號，含出氣嘴〈即氣心 〉1個）、打氣筒1個，許志嘉旋於103年10月29 日寄出上開 物品。
二、甲○○於103年10月30 日收到上開空氣槍後進行測試，因該 氣心會掉落，為確保發射穩定性並增加該槍枝擊發強度，甲 ○○明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款規定所列之管制物品，依同條例第5條規定， 未經中央主管機關許可，不得製造，竟基於製造具有殺傷力 空氣槍之犯意，於103年10月30日晚間6時許，在其上開住處 1樓客廳，將原本只有1個小孔的氣心，先用電鑽穿過該小孔 以加大之，又用電鑽在另一邊挖了1 個相同大小的孔，將該 氣心改造為2 大孔，增加槍枝之發射動能，使該空氣槍安裝 此經改造之氣心後，具有殺傷力（此經加工之氣心下稱加工 氣心），以此方式未經中央主管機關許可，而製造具有殺傷 力之空氣槍並持有之。
三、又甲○○為掩飾其前揭犯行，於103年10月30日上午11 時36 分許，用電話聯絡許志嘉，向其購買未經改造之合法氣心（ 下稱合法氣心），以規避查緝。嗣經警於103年11月9日下午 6時45 分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往甲○ ○上開住處執行搜索時，該空氣槍原本安裝加工氣心，甲○ ○為誤導員警，暗中將加工氣心退出槍身掩藏，並將合法氣 心裝上空氣槍，使員警無法試射成功。經警扣得如附表所示
之物，並細觀搜索過程拍攝之影像後，始查悉上情。四、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢 察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、扣案之空氣槍及喇叭彈，係以物件之存在及其呈現之狀態為 證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適 用。又本件扣案物均係員警持臺灣新北地方法院核發之搜索 票，在被告彰化縣彰化市○○路000 號之住處執行搜索時所 扣得（臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30219號卷〈 下稱新北偵一卷〉第24至27頁），是該等扣案物均係經合法 執行搜索程序所扣得，且與本案具關聯性，當有證據能力。二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1 之 規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務 現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、 團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦 前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送 請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑 定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選 任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人 員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告， 亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，同 具有證據能力。查本件扣案之物，係由基隆市警察局及臺灣 新北地方法院檢察署，依上開規定送請內政部警政署刑事警 察局及內政部警政署保安組鑑定，所為之書面鑑定報告及函 覆（臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30936號卷〈下 稱新北偵二卷〉第84至91頁、新北偵一卷第69至71頁），自 有證據能力。
三、與本案有關之卷附槍彈鑑定照片11張（新北偵二卷第87頁背 面至88頁），係鑑定機關以機械方式拍攝之紀錄，以藉照片 本身之存在顯示送鑑定之槍枝及子彈之情狀，非屬供述證據 ，且其無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條 之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
四、次按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於
文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合，最高法院96年度台上字第1869號判決意旨可 資參照。查本案公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中 ，均對卷附之通訊監察譯文表示同意具證據能力（本院 104 年度訴字第358號卷〈下稱院卷〉第26 頁背面），本院並於 審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情 況，認為適當作為證據。
五、再按錄影機錄影之畫面、照相機拍攝之照片，係依機器之功 能，攝錄實物形貌或據此而形成之圖像，除其係以人之言詞 或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，錄影畫面或 照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述 ，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述」之範圍內。其有無證據能力，應與 一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證 據之調查程序，以資認定，最高法院99年度台上字第620 號 判決意旨可資參照。查本件卷附之搜索過程錄影光碟及錄影 畫面擷取圖片（臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第657 5號卷〈下稱彰偵卷〉第41至54 頁），均屬機械性紀錄特徵 ，亦即透過錄影機攝錄之畫面，經過播放及讀取後，還原於 電腦螢幕及列印紙上，故電腦螢幕及列印紙中畫面本不含有 人的供述要素；再者，現實情形與作為傳達結果的錄影，在 內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，在影片及 擷取圖片中，亦不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現 時經常可能發生的錯誤，自非屬供述證據，並無傳聞法則之 適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證 據程序，即均具有證據能力。
六、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告 及其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（院 卷第38頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認 前揭證據資料均有證據能力。
七、本判決所引用之其餘證據，均為本院依法調取附卷之資料， 公訴人、被告及其辯護人對於證據能力均無意見，自得引為 本案證據。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理程序中坦承不諱 （院卷第25頁背面至26頁、59頁背面至60頁背面、61頁背面 至63頁），核與證人許志嘉於警詢及偵查中之證述情節相符 （新北偵一卷第12至13、54至57頁、彰偵卷第13至14頁背面 ），並有被告及許志嘉之通訊監察譯文（新北偵一卷第8至1 1頁）、搜索過程錄影畫面擷取圖片（彰偵卷第41至54 頁） 、員警製作之偵查報告（彰偵卷第18頁）等附卷可稽，而扣 案如附表編號1所示之空氣槍1支，經送內政部警政署刑事警 察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，結果如附表 編號1 「鑑定結果欄」所示，此有內政部警政署刑事警察局 刑鑑字第0000000000號鑑定書暨鑑定照片9 張在卷可憑（新 北偵二卷第84至88頁），足認被告自白與事實相符。二、按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷 力，因具創設性，皆屬「製造」，司法院院字第2422號解釋 及最高法院73年台上字第1689號判例可資參照。又按所謂製 造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行 為亦屬製造行為之一種，最高法院86年度台上字第7558號、 92年度台上字第924 號判決意旨亦可參照。再按槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第1項所稱「製造」，係指將槍枝材料組合 成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷 力之槍枝而言，最高法院100年度台上字第578號判決意旨復 可參照。查本件扣案之空氣槍安裝原未經改造之氣心時，本 不具殺傷力，被告將該合法氣心加工穿孔後，安裝在該空氣 槍上，使該空氣槍因而具有殺傷力，揆諸前開說明，自屬製 造行為無疑。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，最高法 院90年度台上字第3270號裁判要旨可資參照。另按未經許可 製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造 槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍 彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行 為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可 製造槍彈一罪，最高法院90年度台上字第2579號裁判意旨亦 可參照。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第1 項之非法製造空氣槍罪，其製造空氣槍後持有上開空氣 槍之行為，為製造之行為所吸收，不另論罪。
二、次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：「未經許可， 製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍 或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺 幣1 千萬元以下罰金。」其中以未經許可製造、販賣、運輸 具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之 輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩 ，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59 條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無 從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之 宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有 關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑 或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由 權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，司法院大法官 釋字第669 號解釋意旨可資參照。為因應上開解釋，槍砲彈 藥刀械管制條例於100年1月5日增訂第8條第6 項規定：「犯 第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。」，並於100年1月7 日生效。查本案被告改造之 空氣槍雖具殺傷力，然空氣槍之數量僅有1 支，製造完成至 遭查獲僅短短11天，且因原本的氣心會掉落，被告方為上開 改造行為；又被告僅係以電鑽穿孔的方式改造空氣槍，並未 查獲車床等專業改造工具，或其他違禁物品，亦無證據足認 被告持該空氣槍為其他犯行，則被告改造空氣槍應非出於危 害社會之不法目的，對於社會之後續潛在危險較低，與一般 擁槍自重之犯罪者尚有不同；另被告於本案前無何犯罪前科 （院卷第67頁），並有正常之家庭及工作（院卷第55至56頁 背面），堪認其犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第6項之規定，減輕其刑。
三、再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重
者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之； 又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院99年 度台上字第5999號、95年度台上字第6157號判決意旨均可參 照。查被告未經許可改造空氣槍，雖侵害社會法益，惟其改 造之空氣搶僅有1支、改造完成後僅11 天即遭查獲，對法益 之侵害尚屬輕微；又被告於本案之改造手法簡單，並非專業 改造槍械之犯罪者，亦未持該空氣槍為其他犯行；且被告於 本案前無何犯罪前科、有正當工作且家庭生活正常，僅因喜 歡玩生存遊戲而接觸槍枝，進而犯下本案。是本院綜合上情 ，認本案縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其 刑後，最輕本刑仍為2年6月以上之有期徒刑，就被告犯罪之 情狀，仍有情輕法重失衡之處，在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。又被 告之犯行同時有上開2種刑之減輕事由，應依刑法第70 條規 定遞減之。
四、爰審酌被告因熱衷生存遊戲，購入不具殺傷力之空氣槍後， 僅因試射時氣心會掉落，即無視法律禁止，於此社會治安日 益惡化之際，加工上開氣心，將原不具殺傷力之空氣槍改造 為具有殺傷力，對於社會治安及民眾安危造成潛在威脅非輕 ，本應嚴懲；惟考量被告於本院準備及審理程序中終能坦承 犯行，犯後態度尚可，且被告僅改造1 支空氣槍、持有該空 氣槍之時間甚短、改造之手法單純、又無證據足認被告業已 持該空氣槍另犯他罪，故犯罪所生之危害尚屬輕微，另被告 於本案前無其他犯罪紀錄，素行良好，兼衡被告已婚育有 2 名未成年子女、在家中公司擔任負責人（院卷第55至56頁背 面）之生活狀況，國立彰化師範大學附屬高級工業職業學校 電機科畢業（彰偵卷第13頁）之智識程度，及公訴人請求從 輕量刑（院卷第63頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（院卷第67 頁） ，審酌被告因一時思慮欠周，偶罹刑典，知所悔悟，信其經 此偵、審程序後，當知警惕戒慎而無再犯之虞，是本院認對 其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年， 以勵自新。另併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應 向公庫支付100,000 元，以促其自惕。倘被告未遵循本院諭 知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第 476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩 刑之宣告。
六、扣案如附表編號1所示之空氣槍1支（搭配鑑定書編號2 之出 氣嘴），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所定 ，未經許可不得製造之違禁物，而扣案如附表編號3 所示之 喇叭彈4 盒，為搭配上開空氣槍發射用之金屬，與本案空氣 槍結合而成為具有殺傷力之槍枝，併視為違禁物，均應依刑 法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至本案之其餘扣 案物，雖皆係被告所有，惟遍查全案卷證，並無證據足認係 供被告犯本案所用之物，或因犯本案所生或所得之物，亦非 違禁物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第59條、第42 條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
刑事第七庭 審判長法官 葉明松
法 官 黃麗玲
法 官 黃士瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
書 記 官 陳文俊
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺
幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬───────┬──────────────┬───────┐
│編號│ 物品名稱 │ 鑑定結果 │ 鑑定機關 │
├──┼───────┼──────────────┼───────┤
│ 1 │空氣槍1支（槍 │認係氣體動力式槍枝，以釋放氣│內政部警政署刑│
│ │枝管制編號0000│缸內氣體為發射動力（預先灌氣│事警察局（刑鑑│
│ │000000號） │），隨案檢附出氣嘴2個，測試 │字第0000000000│
│ │ │結果如下： │號鑑定書影像1 │
│ │ │㈠組裝編號1出氣嘴：槍枝無法 │至9） │
│ │ │ 完全閉鎖，無法供正常發射彈│ │
│ │ │ 丸使用 │ │
│ │ │㈡組裝編號2出氣嘴：槍枝可完 │ │
│ │ │ 全閉鎖，經以鉛彈測試3次結 │ │
│ │ │ 果，其中鉛彈（直徑5.5mm、 │ │
│ │ │ 質量0.929g）最大發射速度為│ │
│ │ │ 247.7公尺/秒，計算其動能為│ │
│ │ │ 28.4焦耳，換算其單位面積動│ │
│ │ │ 能為119焦耳/平方公分 │ │
├──┼───────┼──────────────┼───────┤
│ 2 │打氣筒1個 │認係氣動式槍枝之灌氣裝置 │內政部警政署刑│
│ │ │ │事警察局（刑鑑│
│ │ │ │字第0000000000│
│ │ │ │號鑑定書影像10│
│ │ │ │至11） │
│ │ ├──────────────┼───────┤
│ │ │未列入公告之槍砲主要組成零件│內政部警政署保│
│ │ │ │安組（內授警字│
│ │ │ │第0000000000號│
│ │ │ │函） │
├──┼───────┴──────────────┴───────┤
│ 3 │喇叭彈4盒 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 4 │鋼珠彈2盒 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 5 │矽油潤滑劑1組 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 6 │試射鋼片2片 │
└──┴──────────────────────────────┘