臺灣屏東地方法院民事判決 103年度簡上字第106號
上 訴 人 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴凱泰
訴訟代理人 邱美玲
李耀文
被 上訴 人 吳錦柱
訴訟代理人 林錦芬律師
被 上訴 人 利順雨
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103 年
9 月16日本院103 年度潮簡字第222 號第一審判決提起上訴，本
院於104 年11 月18 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
被上訴人利順雨（下稱利順雨）經合法通知，無正當理由， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列 情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明 。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：
上訴人持本院95年度執字第8598號號債權憑證為執行名義， 聲請對利順雨之財產強制執行，經本院102 年度司執字第10 822 號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理， 並對利順雨所有坐落屏東縣內埔鄉○○○段000 地號土地（ 下稱系爭土地）進行查封拍賣程序，於102 年11月1 日拍定 ，嗣本院民事執行處於103 年4 月10日製作強制執行金額計 算書分配表（下稱系爭分配表），定於同年5 月16日實行分 配，且將被上訴人吳錦柱（下稱吳錦柱）新臺幣（下同）36 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）列入，而受分配2,880 元（ 即編號4 之執行費）及36萬元（編號5 之第一順位抵押權） 。然吳錦柱之系爭抵押權係於88年6 月16日設定登記，存續 期間自88年8 月13日至同年11月12日止共計3 個月，上開存 續期間業已經過，如利順雨未清償，吳錦柱早應實行抵押權 ，惟迄今吳錦柱卻均未對利順雨系爭土地聲請強制執行，可 知吳錦柱之系爭抵押債權應已不存在；又吳錦柱提出參與分 配之他項權利證明書、抵押權設定契約書等債權證明文件均 為影本，無法提出原本，足證明利順雨已清償其對吳錦柱債 務，上開債權證明文件已因吳錦柱受清償而不存在等語，為
此依強制執行法第39條第1 項及第41條第1 項前段規定提起 本件訴訟。並聲明：㈠確認吳錦柱對利順雨36萬元之抵押債 權不存在。㈡本院102 年度司執字第10822 號強制執行事件 於103 年4 月10日製作之分配表，其中吳錦柱次序4 、5 應 受分配之執行費用2,880 元及應受分配債權36萬元，均應予 剔除，不得列入分配。
二、吳錦柱於原審則以：
88年間伊任職於訴外人現代汽車前身王記汽車公司（下稱王 記公司）為業務經理，利順雨欲購買王記公司銷售之汽車， 欠缺購車款36萬元（下稱系爭借款），故以其所有系爭土地 供伊設定系爭抵押權向伊借得36萬元，嗣利順雨並未依約償 還系爭借款，經伊催討未果，又因伊離職後業務多在大陸地 區，利順雨遍尋不著，無從向其催討欠款或實行抵押權，故 系爭抵押權始終未為清償而非未作何處理等語，資為抗辯。 並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人不服上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡確認吳錦柱對利順雨36萬元之抵押債權 不存。㈢本院102 年度司執字第10822 號強制執行事件於10 3 年4 月10日製作之分配表，其中吳錦柱次序4 、5 應受分 配之執行費用2,880 元及應受分配債權36萬元，均應予剔除 ，不得列入分配。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴 ，上訴意旨略以：吳錦柱未持有利順雨簽發之借據、本票等 債權證明，故其2 人間無借貸關係存在，依抵押權從屬性， 利順雨未向吳錦柱借款，故系爭抵押權亦不存在；且吳錦柱 迄今仍未提出他項權利證明書、抵押權設定契約書之原本， 更足證吳錦柱對利順雨已無債權等語。被上訴人所為陳述除 與其於原審陳述相同外，另補陳述：伊確係借款36萬元予利 順雨，且持有他項權利證明書、抵押權設定契約書原本，因 不慎遺失，伊也多次參與分配，無不實行權利等語。並聲明 ：駁回上訴。利順雨於原審及本院審理中均未到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第122頁反面至123頁）㈠、上訴人持本院95年度執字第8598號債權憑證為執行名義，聲 請對利順雨之財產強制執行，經本院系爭執行事件受理，並 對利順雨所有系爭土地進行查封拍賣程序，於102 年11月1 日拍定，嗣本院民事執行處於103 年4 月10日製作強制執行 金額計算書分配表，定於同年5 月16日實行分配，上訴人於 分配期日前即同年5 月5 日對於分配表債權人吳錦柱之系爭 抵押債權聲明異議，並於同年5 月13日提起本件訴訟，未逾 法定不變期間。
㈡、系爭土地登記謄本他項權利部記載內容：設定義務人及債務 人均為利順雨、權利人吳錦柱、權利價值36萬元、存續期間 自88年8 月13日至88年11月12日、設定權利範圍全部。㈢、吳錦柱於86年4 月11日至89年1 月13日任職於王記汽車企業 有限公司，擔任業務主管。
㈣、利順雨曾向吳錦柱任職之王記汽車企業有限公司購買車，承 辦業務為證人馬龍洋（下稱馬龍洋）。
㈤、吳錦柱在本院95年度執字8598號清償票款強制執行事件，系 爭執行事件以抵押權人參與分配，僅提出他項權利證明書、 抵押權設定契約書影本，未提出上開2 件正本及借據。五、得心證之理由
㈠、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於受通知有反對陳述之日起10日內向 執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，此為強 制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段所 明定。經查，系爭分配表原定於103 年5 月16日實行分配， 上訴人於分配期日前之103 年5 月5 日具狀聲明異議，並於 103 年5 月7 日提起本件訴訟，此有起訴狀蓋印本院收狀日 期章在卷可參（見原審卷第3 頁），即已遵守法定期間，先 予說明。
㈡、吳錦柱對利順雨有36萬之借款債權存在。 ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。分配表異議之訴屬形成 之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明 參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極 確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由 主張該債權存在之被告負舉證之責。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴 訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立 之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事 實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170 號、20年上字 第709 號判例意旨參照）。另當事人主張有金錢借貸關係存 在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意 思表示互相一致負舉證之責任。本件應由吳錦柱舉證其與利 順雨間有36萬元之借貸法律關係存在。惟刑事訴訟程序中， 檢察官對於被告有罪之舉證責任，應達到「無合理可疑」之 程度，亦即檢察官所提出被告犯罪之證據，須達於依據良知
之確信，足以排除一切合理懷疑之程度，但民事訴訟程序並 不相同，負有舉證責任之一造，就有利於己之事實主張所須 負擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之「優勢證據」 程度為已足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證 明優勢證據瑕疵之責任。而所謂「優勢證據」，係指證據之 證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不 存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而 肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證；此時法院即應信 該當事人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事 實為偽。
⒉上訴人主張被上訴人間無36萬元借貸關係存在及系爭抵押權 不存在，吳錦柱則以前詞置辯，並提出他項權利證明書、抵 押權設定契約書影本及本院90年2 月15日屏院正民執庚字第 89執6638號函（下稱89年函文）為證，經查： ⑴借貸契約非要式行為，不以書面為之為必要，吳錦柱雖未提 出借據、本票等，然系爭土地登記謄本他項權利部記載內容 ：設定義務人及債務人均為利順雨、權利人吳錦柱、權利價 值36萬元、存續期間自88年8 月13日至88年11月12日、設定 權利範圍全部一節，為兩造所不爭執，及吳錦柱、利順雨間 立有抵押權設定契約書，其上亦記載擔保債權36萬元，並附 有利順雨印鑑證明，此有屏東縣潮州地政事務所他項權利證 明書、土地抵押權設定契約書影本、鑑印證明書在卷可參（ 見本院卷第26至28頁，102 年度司執字第10822 號卷第124 頁），參酌被上訴人2 人於此次購車前，並不認識，利順雨 係經馬龍洋介紹向王記公司購買汽車等情，業經馬龍洋證述 明確（詳下述），衡諸常情，若利順雨未向吳錦柱借得系爭 借款，何以願親自辦理系爭抵押權設定？是前揭前土地登記 謄本，足堪為被上訴人2 人間有系爭借款債權之存在之證明 。
⑵就利順雨購買汽車之金額觀之，利順雨於88年8 月12日與訴 外人雋邦企業有限有公司（下稱雋邦公司）簽訂汽車買賣契 約，買賣總價為為81萬6,000 元，分期付款總計66萬6,000 元，以每月一期，共36期，自88年9 月13日起，每月13日支 付1 萬8,500 元，至全數付清為止；本分期付款頭期款為15 萬元，現金交易價格為65萬，頭期款加分期總價與現金交易 價額為16萬6,000 元，並在系爭汽車設立債權金額66萬6,00 0 元擔保，此有本院依職權調取附條件買賣契約書、動產擔 保附條件買賣設定在卷可憑（見本院卷第51至52頁）；又利 順雨經馬龍洋介紹向雋邦公司申辦汽車分期付款，雋邦公司 同意以售價65萬元，分期本金為50萬，成數85％核貸，分期
36期，每月付1 萬8,500 元，此有上訴人提出分期付款申請 書在卷足參（見本院卷第36至37頁）。
⑶馬龍洋於本院審理時證述：因為利順雨是伊外面認識的朋友 ，利順雨來找伊買車，伊是接待的業務員，也有承辦過利順 雨向王記汽車公司購車之業務，並向雋邦公司辦理貸款，利 順雨是買的車型是現代2000，購買金額忘記了。但是利順雨 沒有給付王記15萬元，伊不知道吳錦柱是否借錢給利順雨， 只記得因為利順雨要拿不動產的證明給伊辦理汽車貸款，伊 覺得有問題，就拿給吳錦柱，吳錦柱就說他來想辦法，後來 車子也就變成可以貸款了。這部車有保險，過戶、領牌錢是 伊幫利順雨出的，若要保全險約3 、4 萬元，伊沒有幫利順 雨出保險費等語（見本院卷第78頁反面至80頁）。本院審酌 馬龍洋與兩造並無嫌隙，且所述與前揭文件所載內容大致相 符，故馬龍洋上開證述應可採信。
⑷由上可知，利順雨欲購買汽車因資金不足有籌措借款之需求 ，且系爭汽車之售價為81萬6,000 元，雋邦公司鑑估後認為 價值為65萬，故核貸50萬元，從而利順雨僅貸得50萬元，尚 積欠31萬餘元之購車金，加上辦理過戶、保險費3 、4 萬元 等費用，則利順雨應有向吳錦柱借款36萬元始得取得該汽車 。佐以，利順雨係於88年8 月12日向雋邦公司申請貸款，同 日設定動產擔保附條件買賣，而吳錦柱就利順雨所有系爭土 地於88年8 月16日設定系爭抵押權，二者時間甚近，及馬龍 洋證述，利順雨將系爭土地所有權狀交付予吳錦柱後，即順 利購車之情，足堪認利順雨確係為購車籌措金錢，而以系爭 土地設定抵押權予吳錦柱借得系爭借款，吳錦柱抗辯利順雨 因購車向其借款36萬元，並將系爭土地供其設定抵押權，應 屬非虛而為可採。
⑸上訴人雖以吳錦柱未提出借據或本票，而質疑其2 人間無借 貸關係存在及吳錦柱未能提出他項權利證明書、抵押權設定 契約書等債權證明原本，而認系爭借款及系爭抵押權均不存 在，且縱有借款關係，係利順雨向王記公司借款，而非吳錦 柱，故系爭抵押權債權人為吳錦柱，違反從屬性云云。惟借 貸行為非要式行為，不以書面證之為必要，已如前述，況且 吳錦柱本院執庚字第89執6638號執行事件，即曾提出系爭抵 押權設定契約書、他項權利證明書正本，參與分配，嗣因特 拍期滿無人應買，視為撤回而終結，並經本院以89年函文檢 還上開正本，並提出本院民事執行處通知在案可稽（見本院 卷第25頁），堪認吳錦柱抗辯其確係持有系爭前揭2 證明文 書之正本，不慎遺失一節，應非虛妄，而為可採；又上訴人 主張吳錦柱係自王記公司提供周轉金貸予利順雨，故借款關
係、抵押權均應存在王記公司云云，惟吳錦柱由王記公司取 得周轉金一情，固為吳錦柱所不否認，然吳錦柱離職時，業 將周轉金補足返還王記公司，王記公司均未向吳錦柱催討任 何款項等情，上訴人未予爭執，且系爭抵押權設定書之債權 人為吳錦柱，是以，吳錦柱僅係貸予利順雨之資金來源為王 記公司，並非利順雨與王記公司間有借貸關係存在，且被上 訴人2 人若無借貸關係存在，或有債務存在而清償，則以利 順雨對外負債之情形，自當於清償債務時，要求吳錦柱塗銷 系爭抵押權，或提起債務人異議之訴，甚至於本件訴訟進行 時，出庭陳述，以減輕債務負擔，而非漠不關心，上訴人片 面臆測利順雨業已清償系爭借款，未舉證以實其說，難以信 採為真。
⒊綜上，吳錦柱雖未提出借據、本票等件直接證明其貸予利順 雨系爭借款，然綜合比對上開購車車款、雋邦公司貸核金額 、系爭抵押權設定期日、設定金額、吳錦柱任職王記公司期 間、89年函文及馬龍洋證述，已足認吳錦柱對利順雨有系爭 借款債權存在，則系爭抵押權亦當然存在，業如上述，故執 行法院於系爭強制執行事件製作系爭分配表，分配各該金額 予吳錦柱，於法並無不合。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1 項前段規定，提 起本件分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表之吳錦柱受分 配金額，為無理由，應予駁回，原審法院為被上訴人勝訴判 決，並無違誤，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不 生影響，自不逐一論列，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 之1 第 3 項、第449 條、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 呂憲雄
法 官 陳怡先
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 徐建功
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