臺灣屏東地方法院民事判決 101年度醫字第5號
原 告 張黃好
訴訟代理人 張靖琳
張文玲
蕭硯文
被 告 財團法人屏東基督教醫院
法定代理人 余廣亮
訴訟代理人 杜傳榮
被 告 董明正
上被告二人
共同訴訟代
理人 張名賢律師
複代 理 人 劉怡孜律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國104 年12
月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告董明正受僱於被告財團法人屏東基督教醫院（下稱被告 屏基醫院），擔任神經外科之醫師。原告因背部疼痛，於民 國99年10月21日前往被告屏基醫院掛號被告董明正之門診， 原告於當日接受X 光及核磁共振檢測，被告董明正告知原告 第8 節胸椎受有壓迫，遂開立藥物予原告服用，並告知如服 用藥物無法改善，需以打骨水泥方式治療，惟並未告知尚有 植珠、植鋼筋、氣球擴張椎體成型等其他方式可供選擇。嗣 因原告服用藥物仍未改善病症，於同年10月26日回診時，被 告董明正即告知原告為第8 節胸椎壓迫性骨折，需施打骨水 泥，惟於施打前需作身體檢查以評估是否適宜施打，當日原 告曾請求施行骨質密度檢測，然不被被告董明正採納。原告 嗣於同年10月28日住院身體檢查，嗣於翌日即10月29日被告 董明正表示原告身體狀況可施打骨水泥，惟因檢查結果發現 原告第9 節胸椎亦有壓迫現象，乃建議一併施打，並告知因 健保給付之骨水泥溫度較高容易燙傷，建議自費處理，原告 遂依被告董明正建議，於同年10月29日中午進行第8 至9 節 胸椎椎體成型術（下稱系爭手術）。嗣手術完畢後，原告仍 感疼痛、不舒服，被告遂對原告進行骨質密度檢查及照X 光 片並住院觀察，嗣於同年10月30日經被告董明正表示原告可 以出院。原告於同年11月4 日回診，被告董明正表示原告檢
查結果，因施打之骨水泥溢出狀況嚴重，導致施打處水腫而 疼痛，被告董明正要求原告住院施打藥物止痛及消水腫，如 無法止痛，則需開刀清除溢出之骨水泥，嗣原告施打藥物後 ，疼痛有部分改善，於同年11月6 日出院，並未進行清除手 術。
㈡被告董明正有下列醫療疏失：⑴對原告以系爭手術即施打骨 水泥方式治療，惟並未告知尚有植珠、植鋼筋、氣球擴張椎 體成型等其他方式可供選擇。⑵系爭手術之骨水泥施打時間 僅半小時，過於倉促，且發現骨水泥外漏時，即應停止施打 ，另兩節骨水泥應分段施打，不應同時施打。原告因被告董 明正上揭醫療疏失，致每日受疼痛折磨，且受有無法彎腰、 不能將手臂伸直、無法提重物等傷害，原告爰依據民法第18 4 條、第188 條規定請求被告2 人連帶賠償下列損害：⑴醫 療費用新台幣（下同）101,267 元。⑵看護費用12,000元。 ⑶精神慰撫金396,733 元，合計510,000 元。又被告屏基醫 院提供系爭手術之X 光機解析度是否符合一般骨水泥手術可 容許之品質，亦有疑問，且被告董明正受被告屏基醫院僱用 ，為被告屏基醫院之履行輔助人，因被告董明正有上揭醫療 疏失，原告並依據民法第227 條、第227 條之1 規定請求被 告屏基醫院負不完全給付之上揭損害賠償責任等語。並聲明 ：被告應連帶給付原告510,000 元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告則以：被告董明正就系爭手術之治療，已於術前告知原 告及其家屬手術風險，經同意後始施行系爭手術，而原告陳 稱之植珠、植鋼釘之方式，並不適用於原告患有骨質疏鬆壓 迫症之骨折病患，至於氣球擴張椎體成型術與原告施行之系 爭手術，並無必然之優缺，被告董明正採取系爭手術並無違 誤，亦符合當時之醫療常規。又原告於系爭手術後固然有發 現骨水泥外漏之情形，惟本案經衛生福利部醫事審議委員會 先後4 次鑑定結果，均認定被告董明正並無醫療疏失，原告 上揭主張並不足採。另原告主張其所受傷害為無法彎腰、不 能將手臂伸直、無法提重物，惟原告罹患之第8 、9 節胸椎 壓迫性骨折，並不會影響彎腰及手臂是否舉直，自與骨水泥 外漏之情形無關，至於原告無法提重物部分，惟原告已69歲 ，又有骨質疏鬆，其骨質密度係一般80歲女性之骨質密度， 當然無法搬重物，自不能認係因系爭手術所致。綜上，被告 董明正就系爭手術並無醫療疏失，原告請求被告連帶負損害 賠償責任，並無理由，請予駁回等語置辯。聲明：原告之訴 駁回。
三、兩造對下列事項不予爭執，並有原告之財團法人屏東基督教
醫院診斷證明書、病歷等資料（本院卷一第14至95頁）附卷 可參，且經本院依職權調閱台灣屏東地方法院檢察署102 年 偵字第6325號業務過失傷害案件卷宗核閱無誤，應堪認屬實 ：
㈠被告董明正受僱於被告屏基醫院，擔任神經外科醫師。 ㈡原告因背部疼痛，於99年10月21日前往被告屏基醫院掛號被 告董明正之門診，嗣原告仍感覺背部疼痛而於同年10月28日 入住被告屏基醫院，被告董明正於99年10月29日下午13時20 分至13時50分期間，對原告施行第8 、9 節胸椎椎體成型手 術。
㈢原告曾對被告董明正上開醫療行為提出業務傷害之告訴，經 台灣屏東地方法院檢察署檢察官於103 年6 月23日以102 年 偵字第6325號，認為被告犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分在 案（原告未提出再議，下稱系爭刑事案件）。
四、本院之判斷：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能 證明其行為無過失者，不在此限。」、「受僱人因執行職務 ，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠 償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注 意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠 償責任。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償。」，民法第184 條、第188 條第1 項、第227 條分別定 有明文。而所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他 有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。又「醫療業 務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人 員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害 賠償責任。」，醫療法第82條定有明文。
㈡本件原告主張被告董明正有上揭醫療疏失等語，惟被告董明 正否認，並為上揭辯解，則原告自應就被告董明正有上揭醫 療疏失之對己有利事實，依據民事訴訟法第277 條前段規定 ，負舉證之責。經查：
1.原告主張被告董明正係打骨水泥方式治療原告，惟並未告知 尚有植珠、植鋼筋、氣球擴張椎體成型等其他方式可供選擇 等語，被告董明正則辯稱：其已於術前告知原告及其家屬手 術風險，經同意後始施行系爭手術，而原告陳稱之植珠、植 鋼釘之方式，並不適用於原告患有骨質疏鬆壓迫症之骨折病
患，至於氣球擴張椎體成型術與原告施行之系爭手術，並無 必然之優缺，被告董明正採取系爭手術並無違誤，亦符合當 時之醫療常規等語。經查，被告董明正就其辯稱其有告知原 告及其家屬手術風險一節，有手術前會談紀錄、手術或侵入 性醫療處置同意書、麻醉同意書、藥物檢查同意書、磁振造 影檢查說明書及同意書、椎體成型術手術說明書等書證附卷 可參（本院卷一第53至64頁、第124 至128 頁），是被告董 明正辯稱其已盡醫療法第63、64條規定之告知義務及取得病 患同意書之事實，應可採信。另就被告董明正辯稱其採系爭 手術治療原告，而未採取植珠、植鋼釘、氣球擴張椎體成型 術，係符合醫療常規部分，亦據被告董明正明確陳稱：植珠 、植鋼釘手術僅能在正常骨質，有壓迫性骨折的病患身上使 用，且手術傷口大、組織破壞多、恢復期長、後遺症大，但 於骨質疏鬆壓迫性骨折病患，是無法達到效果的，因為在骨 質疏鬆壓迫性骨折病患植珠、植鋼釘手術，無異是在沙上打 鋼釘，無法固定穩固等語，並提出醫療資訊1 份為證（本院 卷一第146 至155 頁），且卷附衛生福利部醫事審議委員會 鑑定書第3 次鑑定意見表示：「氣球擴張椎體成型術可謂改 良之椎體成型術，亦即於施打骨水泥前，先將椎體用氣球撐 開，其主要目的為可稍微回復椎體高度及降低骨水泥外漏機 率。然此種手術方式，除較耗時外，亦增加氣球之耗材費用 ，且目前並無強而有之證據顯示其臨床結果較僅施打骨水泥 之傳統椎體成型術更優越。99年之前，氣球擴張椎體成型術 已可謂普及，近年亦持續有新醫療器材上市，惟礙於前述原 因，仍無法完全取代傳統椎體成型術而成為主流。部份醫學 中心至目前為止，仍僅執行傳統椎體成型術，而不使用氣球 擴張。故此技術純熟與否，應視醫院及醫生而定。於此兩種 術式之選擇上，不宜直接解釋成氣球擴張椎體成型術就一定 比簡單且經濟之傳統術式佳。」（本件醫療糾紛分別於101 年8 月13日、102 年5 月29日、103 年6 月13日、104 年10 月6 日歷經4 次鑑定，下稱系爭鑑定書，見本院卷三第19至 23頁），是依上揭鑑定意見可知，被告董明正依原告所患骨 質疏鬆及第8 、9 節胸椎壓迫性骨折之病症，而採取系爭手 術治療被告，並無不當。從而，被告董明正上開辯稱其於系 爭手術前已盡告知義務，且其採取系爭手術之醫療方式符合 醫療常規等語，應可採信。
2.原告主張：被告董明正就骨水泥施打時間僅半小時，過於倉 促，且其發現骨水泥外漏時，即應停止施打，另兩節骨水泥 應分段施打，不應同時施打等語，被告董明正自承系爭手術 後固然有發現骨水泥外漏之情形，惟辯稱其並無醫療疏失等
語。經查：
⑴系爭鑑定書之歷次鑑定意見：「
①椎體成型術有單側入路與雙側入路兩種做法。本案依手術紀 錄，董醫師採用單左側入路施行於第8 、9 胸椎，應有兩處 穿刺入口。至於打入之骨水泥，通常以體積計量，而非針數 。就手術紀錄而言，第8 、9 、九胸椎各打入4C .C .(一般 約3 至5C .C .)，並無過量，符合醫療常規。 ②醫術後磁振造影檢查結果，骨水泥施打於第8 、9 胸椎之正 確節段，惟大部分骨水泥確實位於錐體外軟組織，致病人疼 痛並無改善。骨水泥外溢或位置不正確，原為手術之併發症 。骨水泥可能溢至軟組織，惟通常無後遺症；溢至椎間盤， 則會增加往後再次骨折風險；溢至脊椎管，會壓迫脊髓；溢 至神經孔，會壓迫神經根，甚至進入靜脈，造成心律不整及 肺栓塞可能，因此術後均需檢查病人肌力及心肺狀況。本案 依病歷紀錄，有紀錄術後病人之心肺狀況及肌力，符合醫療 常規，並未發現有疏失之處。
③大部分施行椎體成型手術會打1 至3 節骨水泥，所需之時間 約30分鐘至1 小時，惟因醫師施行此手術之熟練度及病灶難 易度不同，亦可能時間會更短或更長。本案依手術紀錄記載 ，手術由99年10月29日13：20開始至13：50結束，耗時30分 鐘，符合一般同種手術所需之時間。
④依病歷紀錄及相關影像學檢查資料，未有針對施打第1 針後 是否有骨水泥溢漏加以描述。惟依手術紀錄記載，術中執行 X 光透視攝影超過10次，當時並無發現骨水泥溢漏情形。術 後X 光檢查結果則疑似有骨水泥溢漏，然因溢漏至前外側軟 組織，並不需要特別處理。董醫師建議門診追蹤，並無疏失 。
⑤施作骨水泥灌入修補（椎體成型術）之程序大致為：①決定 入針點後，注射局部麻醉劑。②經影像導引下，將骨水泥注 射針插入椎體中。③準備骨水泥。④經X 光影像透視下，將 骨水泥注入。若病人有2 節或多節骨折部位，可於同一次手 術程序中施行。因骨水泥自液態聚合至固態過程中，需選取 適當之濃稠度注入，故有一定時間之限制。一般係先將每節 之注射針預先插入，確定位置後，再把握時間依序施打骨水 泥。反之，若欲於1 節施打完骨水泥之後，再開始插入另1 節之注射針，亦無不可。惟插入注射針至理想位置過程若耗 時較久，為前1 節準備之骨水泥可能已呈過硬狀態，而無法 使用，需要花時間重新準備，故許多醫師不選擇此項作法。 ⑥依原告99年11月4 日胸椎磁振造影檢查結果，大部分骨水泥 的確外漏至脊椎旁之軟組織，惟實際外漏之骨水泥量，不易
精確計算，僅可粗估椎體內骨水泥量與漏至椎體外之比例約 為20：80。依手術紀錄，並無記載手術中即發現骨水泥外漏 。若術中即發現骨水泥外漏，需視外漏至何處，以行相應之 處置，一般而言，僅有漏至脊椎管內而壓迫脊髓時，需施行 緊急減壓手術。本案骨水泥外漏之處為脊椎旁之軟組織，通 常無需進一步處置。骨水泥外漏位置為椎體前外側之軟組織 ，該處之軟組織主要為韌帶、肌腱及肌肉。依卷附病歷紀錄 及影像資料，無法判定當時施打骨水泥之注射針深淺位置， 然因椎體內有部分骨水泥，可推測當時注射針應係於椎體內 而非椎體外。」。
⑵是上揭鑑定意見已詳細說明被告董明正施行系爭手術之過程 及術後處置方式，雖然原告確有骨水泥外漏之情形，惟其本 係系爭手術會發生之併發症，並認為被告董明正之手術並無 疏失或違反醫療常規之處。至於原告主張被告董明正曾於系 爭刑事案件偵查時供稱：開刀過程中伊發現骨水泥有外漏， 伊一開完刀就有向家屬說明這件事等語（本院卷二第137 頁 背面），與上揭鑑定報告所述有異，而質疑被告董明正之手 術紀錄不完整甚或隱匿不實等語，惟原告上揭質疑並無相關 事證可資證明，應僅係其個人臆測，況上揭鑑定意見已明確 表示骨水泥外漏為系爭手術可容許之併發症，而縱認骨水泥 外漏係於系爭手術時發生，惟原告外漏位置為椎體前外側之 軟組織，並不需要為特別處理，且被告董明正之術後處置及 建議門診追蹤，均無疏失，自無從僅以骨水泥外漏係於手術 時發生即認被告董明正有疏失之處。綜上，原告主張被告董 明正就系爭手術之施術過程有疏失等語，不足為採。 ㈢原告另主張被告屏基醫院提供系爭手術之X 光機解析度是否 符合一般骨水泥手術可容許之品質，亦有疑問等語，經查， 系爭鑑定書之鑑定意見：「除必要之耗材外，施行椎體成型 術之所需即術中定位設備，一般係利用俗稱C-arm 之X 光透 視攝影機進行定位，亦即本案董醫師當時使用之設備。因此 屏東基督教醫院已有足夠之設備可施行脊椎椎體成型手術。 」，並有被告屏基醫院提出之移動型C 臂X 光機採購規格1 份附卷可參（本院卷一第218 至220 頁），且就原告自費之 骨水泥部分，亦據被告屏基醫院提出骨水泥廠牌及許可證字 號資料及行政院衛生署醫療器材許可證等（本院卷二第180 、181 頁、第186 至195 頁）附卷可參，是被告屏基醫院業 有足夠之設備施行系爭手術且使用之骨水泥亦經主管機關許 可等情，應可認定，原告上揭主張，並不足採。 ㈣再者，原告主張其因骨水泥外漏致所受傷害為無法彎腰、不 能將手臂伸直、無法提重物等語，被告董明正對此辯稱：原
告罹患之第8 、9 節胸椎壓迫性骨折，並不會影響彎腰及手 臂是否舉直，是上揭情形自與骨水泥外漏無關，至於原告無 法提重物部分，惟原告已69歲，又有骨質疏鬆，其骨質密度 係一般80歲女性之骨質密度，當然無法搬重物，自不能認係 因系爭手術所致等語。經查，原告就其上揭傷害部分，並未 提出相關事證以實其說，且縱認原告確有上揭傷害，然原告 原係因背部疼痛就醫，而原告就上揭傷害係因系爭手術之骨 水泥外漏所造成之因果關係一節，亦未據其提出相關證據證 明，是原告上開主張其有因骨水泥外漏致受有上開傷害等語 ，已難採信。另原告復主張如骨水泥剝落會造成身體傷害等 語，惟系爭鑑定書之鑑定意見：「依卷附影像資料推估，除 非該處再有重大外傷，否則骨水泥脫落之機會微乎其微，亦 不太可能危及病人生命或身體機能，與有無持續使用藥物治 療無關。」（本院卷三第21頁背面），是骨水泥脫落之機率 甚低，且縱然脫落亦應不會影響身體機能，原告上開主張， 亦不足採。
㈤綜上所述，原告主張被告董明正採取系爭手術之醫療方式及 系爭手術過程有醫療疏失，致其受有上揭傷害等語，均不足 為採，則原告依據民法第184 條、第188 條規定請求被告2 人連帶賠償510,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息，並依據民法第227 條、第22 7 條之1 規定請求被告屏基醫院負上揭損害賠償責任，自均 無理由，應予駁回。
五、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經審酌與上揭判決結果不 生影響，本院爰不另一一論述指駁，附此敘明。六、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
醫事法庭 法 官 呂憲雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
書記官 林依靜