臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴緝字第30號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃山水
選任辯護人 顏宏斌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第6453號），本院判決如下：
主 文
黃山水共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、黃山水（綽號「山水」）明知海洛因業經行政院公告為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法 持有、販賣，竟與吳永信、謝恒生、蘇隆興（前開3 人均業 經臺灣高等法院高雄分院100 年度上訴字第760 號判決分別 處有期徒刑7 年6 月、7 年6 月、8 年確定在案）、許福德 （業經臺灣高等法院高雄分院95年度上更一字第19號判決處 有期徒刑8 年確定在案）共同意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因之摡括犯意聯絡，自民國92年1 月間起，由黃山水 以每日新臺幣（下同）2,500 元之代價，僱用吳永信、謝恆 生、蘇隆興、許福德，以蘇隆興、謝恒生擔任早班，吳永信 、許福德擔任晚班，並由黃山水提供定期更換之行動電話予 吳永信等4 人作為聯絡毒品交易之犯罪工具，由其等分別負 責接聽購毒者之電話，約定交易毒品之金額、數量及交付地 點，再依約定地點前往交付毒品及收取價金，如吳永信等人 4 人身上無毒品可供販賣，則告知購毒者直接向黃山水購買 毒品之方式，連續為下列販賣海洛因之行為：
㈠曾文松於92年4 月20日20時30分止，與吳永信相約在屏東縣 東港鎮三西和慈惠護校前交易，再由許福德搭載吳永信至現 場，以每小包（毛重約0.25公克）500 元之價格，販賣第一 級毒品海洛因予曾文松1 次。
㈡古謹萍於92年3 月初至同年4 月初某日，撥打電話予蘇隆興 要求購買海洛因1 包，並至蘇隆興位於屏東縣南州派出所附 近住處，以每小包（數量不詳）500 元之價格，向蘇隆興購 買海洛因毒品1 次；復於上開期間之某日，承上開連續犯意 ，由古謹萍撥打電話予謝恒生要求購買海洛因1 包，並至謝 恒生位於屏東縣南州鄉溪州村住處，以每小包（數量不詳） 500 元之價格，向謝恒生購買海洛因毒品1 次。另於上開期 間之某日，承上開連續犯意，由古謹萍撥打電話予蘇隆興， 蘇隆興表示身上沒有毒品，要古謹萍自行聯絡黃山水購買，
古謹萍與黃山水聯繫後，黃山水至屏東縣南州鄉南州大廟（ 代天宮）前，以每小包（數量不詳）500 元之價格，販賣海 洛因毒品予古謹萍1 次。
㈢李郁涵於91年10月起至92年3 、4 月止某日，撥打電話予黃 山水要求購買海洛因1 包，並由黃山水指示某姓名、年籍不 詳之成年女子至屏東縣東港鎮大潭國小前，以每小包（數量 不詳）500 元之價格，販賣海洛因毒品予李郁涵1 次；復於 上開期間之某日，承上開連續犯意，由李郁涵撥打電話予黃 山水要求購買海洛因1 包，黃山水至屏東縣東港鎮船頭里某 處，以每小包（數量不詳）1,000 元之價格，販賣海洛因毒 品予李郁涵1 次。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決所引用之證 據，被告及辯護人均未於本案言詞辯論終結前爭執其證據能 力（見本院卷第54頁反面至第57頁），本院審酌上開證據作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當 ，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力 ，併予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人 李郁涵、曾文松、古謹萍、洪秀玉於警詢、偵查中及本院另 案審理中之證述、證人陳永豐於偵查中及本院另案審理中之 證述相符（見警卷第9 頁反面至第11頁反面、第17頁至第20 頁反面，92年度偵字第4084號卷第9 頁反面至第10頁，98年 度偵字第6453號卷第5 頁至第6 頁，本院99年度訴字第156 號卷第10頁至第13頁、第30頁至第32頁、第39頁至第43頁反 面、第49頁至第57頁，92年度偵續字第42號卷三第8 頁至同 頁反面、第9 頁反面至第11頁、第21頁至第24頁反面、第27
頁第29頁、第35頁至第37頁、第39頁，92年度偵續字第42號 卷四第1 頁反面至第2 頁反面），並有屏東縣衛生局煙毒及 麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、長榮大學毒物研究中心尿 液檢驗報告、扣押物品清單、法務部調查局調科壹字第0000 00000 、000000000 號鑑定通知書各1 紙附卷可佐（見警卷 第6 頁，92年度偵續字第42號卷五第3 頁，92年度偵續字第 42號卷六第2 頁，92年度毒偵字第767 號卷第3 頁至第4 頁 ，92年度毒偵字第942 號卷第3 頁至第4 頁，92年度毒偵字 第1431號卷第1 頁，92年度毒偵字第836 號卷第2 頁至第3 頁），足見被告前揭任意性自白與事實相符，均堪信為真實 。
三、查近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品 不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱 屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從 事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低 ，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 ；又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因 亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情 ，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為 在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出 ）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 ，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字 第1651號判決要旨參照），是以因海洛因均量微價高，販賣 者率有利益可圖，被告對於販賣海洛因可否獲取金錢利潤乙 事，自當極為重視。況證人曾文松、古謹萍與被告或同案被 告3 人間互無特殊之親屬情誼，其等均係因購買毒品始與被 告或同案被告4 人接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平 白費時、費力，甘冒重度刑責之風險而僱用同案被告4 人共 同向買方收取交易海洛因之價金或交付海洛因予買方之可能 ，顯見被告應係有營利之意圖而販賣第一級毒品謀利，亦堪
認定。
四、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈毒品危害防制條例修正部分:
查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20 日修正公布，並自公布日起算至第3 日生效（司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害 防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕 及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則 ，綜其全部罪刑之結果而為比較。修正前毒品危害防制條例 第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬 元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正前、後之毒品危 害防制條例第4 條第1 項在法定自由刑部分之規定，並無有 利、不利於被告之情形，惟修正後之毒品危害防制條例第4 條第1 項在法定罰金刑部分，則有較不利於被告。 ⒉刑法修正部分:
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規 定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減 暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規 定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑 之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之 結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣 告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及 相互關聯之特性，須同其新舊法之適用（最高法院96年度台 上字第7542號判決意旨參照）。茲因本件論罪科刑所適用刑 法業於94年2 月2 日以華總一義字第00000000000 號令修正 公布，並自95年7 月1 日起施行，法律有下列變更，爰比較 如下：
⑴修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金 ：1 元以上」（計算結果為「新臺幣30元」），故依修正後
之規定，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項法定刑中 有關罰金刑之下限已經提高。是比較新舊法之結果，以修正 前之規定較為有利於被告。
⑵按刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2 人以上共同『實行 』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正 為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及 實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同 正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備 犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動， 自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法 比較適用之問題（最高法院96年台上字第934 號判決參照） 。查本案被告與同案被告4 人依本案之犯罪情節，不論依新 、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前之規定並 無不利於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法，論以共 同正犯。
⑶無期徒刑之減輕部分：
修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑 ，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正前刑法第65條第 2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」；修 正後刑法第64條第2 項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑 」，修正後刑法第65條第2 項則規定：「無期徒刑減輕者， 為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法之結果，自 以修正前之規定較有利於被告。
⑷被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果， 仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最 高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
⑸本案被告前因偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院以87 年度上訴字第1977號判決判處有期徒刑5 月確定，並於88年 8 月17日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷足憑（本院卷第25頁至第29頁），其於5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修 正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言 修正後刑法規定並無較有利之情形。
⑹本院綜合比較結果，本件論罪科刑之刑法法律，以修正前之 刑法規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，應一體適用最有利於行為人之法律即修正前刑法之相關規 定。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，核被告所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其 販賣第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與同案被告吳永信、謝恒生、蘇隆興等3 人就上開犯行 間，依證人曾文松、古謹萍、洪秀玉、許福德上開所言，既 係由被告僱用同案被告4 人分早、晚班販賣毒品，且相互交 接班時，清點毒品及金錢，再由下班者拿今日所得交被告， 倘毒品不夠，則由被告再拿毒品交下班者轉上班者拿予不特 定人，如上班時毒品不夠，就馬上聯絡被告，雙方約地點拿 毒品等情，已如前述，是被告與同案被告4 人間，對於本件 販賣第一級毒品海洛因犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，應 為共同正犯。
㈣被告先後如事實欄所示販賣毒品海洛因6 次，時間緊接，方 法相同，所犯均構成要件相同之罪，顯係皆基於概括之犯意 反覆為之，均依修正前刑法第56條之規定論以1 罪，各加重 其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。 ㈤被告有如前述之前案科刑及執行之情形，有前開臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前 刑法第47條規定加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分 ，依法不得加重）。
㈥再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜 絕毒品危害之禁令，其等行為固屬不當，應予非難，然被告 與同案被告4人共同販賣第一級毒品海洛因，其販賣次數為6 次，每次各1 小包，數量均非至鉅，即已遭警查獲，尚未造 成無可彌補之鉅大危害，其等犯罪之情節尚非至惡，且被告 自本院準備程序時即坦承犯行，表示悔悟及願接受刑罰制裁 ，其僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品 之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危害顯然較小
，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即 無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之 感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，科以法定最低度之 刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與 前揭累犯、連續犯加重部分，就無期徒刑、死刑以外之法定 罰金刑部分，均依法先遞加重後減輕之。
㈦爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害 ，其不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定 毒品危害防制條例之立法目的，及毒品對於自身健康之戕害 及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因， 危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危 害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害甚鉅， 本不宜輕縱，惟其於本院審理中坦承犯行，態度尚佳，且其 販賣所得非鉅，數量非多，復審酌被告犯罪之動機、目的、 手段、所生危害、教育程度為國小畢業、經濟狀況不好及年 逾六旬等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第37條 第2 項之規定，依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，予以宣 告褫奪公權5 年。
㈧按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。前揭規定所稱 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高 法院91年度台上字第2419號判決意旨）。又共同正犯因相互 間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之 原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應 為沒收之諭知。而於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。再就刑事處罰而言，沒收兼具刑罰與保安處分之性質， 以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預 ，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工 及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯 罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配 之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人 所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平 。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此 為實務最近之主流見解（最高法院66年1 月24日66年度第1
次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用）。本案販賣第一級毒 品犯行，歷次所得之財物現金共3,500 元，雖均未扣案，惟 同案被告4 人係為本案被告所僱用，而共同輪班販賣毒品， 此為被告於本院審理中所是認，顯見其等販毒所得應均係由 被告所管領，是依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應 於被告主文項下沒收該等犯罪所得，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。又本案供被告及同案被告4 人間販賣 第一級毒品所使用之行動電話均未扣案，且卷內查無證據足 認為其等所使用之行動電話被告或同案被告4 人所有，爰不 予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告與同案被告蘇隆興、吳永信、謝恒生與 許福德自民國92年1 月間起，由被告以每日2,500 元之代價 ，僱用同案被告等3 人及證人許福德，意圖營利，共同基於 販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由同案被告蘇隆興 、謝恒生擔任早班，同案被告吳永信、證人許福德擔任晚班 ，並由被告提供定期更換之行動電話予4 人作為聯絡毒品交 易之犯罪工具，由其等分別負責接聽購毒者之電話，約定交 易毒品之金額、數量及交付地點，再依約定地點前往交付毒 品及收取價金，如4 人身上無毒品可供販賣，則告知購毒者 直接向被告購買毒品，其中證人曾文松於92年4 月8 日起至 92年4 月20日止某日，尚有與同案被告吳永信相約在屏東縣 東港鎮三西和慈惠護校前交易，再由證人許福德搭載另案被 告吳永信至現場，以每小包（毛重約0.25公克）1,000 元之 價格，販賣海洛因予曾文松5 次，因認被告此部分涉犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌等語 。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院76年度台上字第4986號判例參照）。又按檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪
推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台 上字第128 號判例參照）。末按法院受理公訴案件，係由檢 察官將卷宗及證物，連同載有被告基本資料、犯罪事實及所 犯法條之起訴書，送交法院之時，發生訴訟繫屬關係，此觀 刑事訴訟法第264 條規定甚明，是自斯時起，訴訟結構之三 面關係即告確定，非因法律程序，不能使其消滅。詳言之， 於法院方面，唯有以裁判方式，始能終結訴訟；在被告方面 ，祇有因死亡，才脫離繫屬；就檢察官方面，僅可依同法第 269 條第1 項、第2 項規定，於第一審辯論終結前，提出撤 回書敘述理由，方得取消其訴追請求。而訴訟繫屬後，可否 減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同 一之基本社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形以 言，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是 依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，法院則不 受拘束；就裁判上一罪之情形而言，實體法上，各罪之法益 均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗， 有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，於此， 因同法第270 條前段規定：「撤回起訴與不起訴有同一之效 力，以其撤回書視為不起訴處分書。」是檢察官須依同法第 269 條第2 項規定，提出敘明理由之撤回書，以昭慎重，並 維告訴人權益。法院審理結果，除認為係實質上數罪之情形 ，即生撤回效力外，如認為未撤回部分與撤回部分均屬有罪 ，且具裁判上一罪關係時，仍得本於審判不可分之原則，一 併審究；然如認為二部分不具有該關係，即可不予裁判。惟 若檢察官僅以言詞表示，而未補具撤回書，應不生效力，其 訴訟繫屬未消滅，法院仍應裁判（最高法院97年度台非字第 470 號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告有上開犯行，無非係以證人曾文松於警詢之 證述、證人曾文松之刑案查註資料記錄表1 份為其主要論據 。
㈣訊據被告固坦承有與同案被告4 人共同為前開有罪部分事實 欄所載之犯行，惟堅詞否認販賣第一級毒品海洛因予曾文松 之上開5 次犯行，辯稱：我承認的是其他共犯所認罪的那些 犯罪事實等語。
㈤經查：證人曾文松於92年5 月5 日警詢時係供證：自92年4 月8 日至4 月20日20時30分，黃山水共賣給我約6 次毒品， 黃山水是販毒集團首腦，本身購入大量毒品分裝後，再雇員 工分早、晚班在銷售毒品，供不特定人購買。我知道1 名員 工叫許福德，餘3 名綽號叫「龍應」、「大頭」、「跛腳生 」，我有向黃山水之員工購毒過等語（見92年度偵續字第42
號卷四第1 頁反面至第2 頁反面）；於93年4 月19日偵查中 具結證述：92年5 月5 日在我所駕車牌號碼000000號自小客 車上查獲之海洛因，係購買時許福德放在我車子中央扶手處 等語（見92年度偵續字第42號卷三第21頁至第22頁）；於93 年4 月21日偵查中則具結證述：「山水」有請其手下拿來賣 給我，許福德就是「山水」之手下等語（見92年度偵續字第 42號卷三卷第23頁至第24頁反面）；於臺灣高等法院高雄分 院94年度上訴字第666 號案件及95年度上更一字第19號案件 審理時則具結證述：交付毒品都是黃山水本人，沒有別人交 過等語（見臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第666 號卷 第55頁至第57頁、95年度上更一字第19號卷第52頁反面至第 54頁反面）；嗣於本院99年度訴字第156 號案件99年10月25 日審理時則又證述：我僅向黃山水、「阿猴」購毒過等語（ 見本院99年度訴字第156 號卷第51頁反面至第57頁），其供 述並非前後一致，而本院參酌證人許福德於92年5 月21日警 詢時供證、證人即許福德之妻洪秀玉於93年2 月25日偵查中 具結證述，均僅證述曾販賣海洛因予證人曾文松，亦均無從 得知販賣次數，本院遍查所有卷證亦均無證據得證除前述所 認定販賣證人曾文松1 次外，尚有何證據足以證明證人曾文 松有另外向被告購毒5 次，依罪證有疑，利於被告之原則， 因認證人曾文松僅向被告或同案被告3 人購買第一級毒品海 洛因而已，而公訴人於本院未再提出其他適合於證明被告有 販賣證人曾文松5 次毒品犯罪事實之積極證據，並說明其證 據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有何此部分 犯罪之心證，基於無罪推定之原則，被告被訴此部分販賣第 一級毒品海洛因尚屬不能證明，因公訴意旨認此部分，與前 開販賣論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，雖公 訴人於本院審理中已以言詞表示減縮此部分起訴事實，然依 前開最高法院判決意旨，因公訴人未補具撤回書，其訴訟繫 屬仍未消滅，就此部分本院仍應為裁判，爰就此部分起訴事 實不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第56條、第47條第1 項、第59條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 林鈴淑
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 蔡語珊
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。