臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第151號
104年度訴字第215號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 徐志豪
選任辯護人 洪世崇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第5166號、第5451號）及追加起訴（104 年度毒偵
字第1961號），本院判決如下：
主 文
徐志豪犯如附表三各編號所示之罪，處如附表三各編號所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年；扣案海洛因拾陸包（合計驗餘淨重：貳壹點伍參公克）、甲基安非他命參包（合計驗餘淨重：肆點捌玖壹公克）、海洛因捲菸參支，均沒收銷燬之；扣案安非他命吸食器壹個、削尖吸管貳支、已使用分裝袋壹包、電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包，均沒收之；未扣案販賣第一、二級毒品所得新臺幣合計參萬玖仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第一、二級毒品所得汽車喇叭、汽車大燈，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、徐志豪明知海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第 2 條第2項第1 款、第2款所列管之第一、二級毒品，其中甲 基安非他命復屬藥事法第22條第1 項第1 款所公告之禁藥， 均不得販賣、轉讓及施用，竟仍分別為下列行為：（一）意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，以所有門號 ：0000000000、0000000000號之行動電話（各含SIM卡1枚 ，下同）作為毒品交易聯繫工具，而分別於如附表一各編 號所示之時間、地點，以各該編號所示之方式、經過，販 賣各該編號所示數量及價格之第一、二級毒品海洛因、甲 基安非他命與李金瓏、陳孟田、謝曜瑋、張修維、黃淑逢 （各次購毒者、交易時間、地點、交易毒品種類、數量、 價格【單位：新臺幣，下同】、交易方式、經過，均詳如 附表一各編號所示）；
（二）於民國104年4月17日9 時50分許，經張修維以門號：0000 000000號之行動電話，與其所有門號：0000000000號之行 動電話相互聯繫、討要毒品後不久，即基於轉讓禁藥之犯 意，在屏東縣屏東市相鄰建國路之「真便宜汽車百貨」附 近，無償轉讓不詳數量（淨重未達10公克）之禁藥甲基安 非他命與張修維以供施用；
（三）基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年6月22日14時30 分許，在屏東縣屏東市○○○路00○0號7樓之2 居所，以
燒烤混合置於所有安非他命吸食器內之不同種類毒品，再 吸食所生霧化氣體之方式，同時施用第一、二級毒品海洛 因、甲基安非他命1 次。
嗣於104 年6 月22日14時45分許起，警方前往徐志豪屏東縣 屏東市○○○路00○0 號7 樓之2 居所執行搜索，當場扣得 如附表二所示之物；又徐志豪於警方抵達並經詢以有無施用 毒品時，即於有偵查犯罪職權之員警尚未發覺前，主動坦承 前開施用第一、二級毒品犯行，自首而接受裁判；其後徐志 豪經警拘提到案，並經徵得同意後採集尿液送驗，結果確呈 現海洛因、甲基安非他命代謝後之可待因、嗎啡及安非他命 、甲基安非他命陽性反應，而查悉全情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按毒品危害防制條例修正後（92年7月9日修正公布，自93年 1月9日施行）之第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯 」之規定，猶屬「5 年內再犯」，自應依同條例第10條之規 定處罰之（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度 第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告徐志豪前於89年間， 業因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第 4120號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 89年6 月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官以89年度毒偵字第3820號為不起訴處分確定；復 於92 年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第752 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年 7 月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官以92年度毒偵字第719 號、第799 號為不起訴處分確 定；再於95年間，因施用毒品案件，經本院分別以95年度訴 字第578 號判決處有期徒刑1 年、8月，應執行有期徒刑1年 6月確定、95年度訴字第989 號判決處1 年、6月、6 月，應 執行有期徒刑1 年10月確定；又於103 年間，因施用毒品案 件，經本院以103 年度訴字第614 號判決處有期徒刑6 月， 復經臺灣高等法院高雄分院以104 年度上訴字第318 號判決 上訴駁回而確定，以上有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 （本院104 年度訴字第151 號刑事一般卷宗【下稱本院卷】
第121至136頁）在卷可參，揆諸前揭說明，被告本件事實欄 一、（三）所載之施用第一、二級毒品犯行自均無再經觀察 、勒戒或強制戒治之必要，本院應逕依法審理，先予敘明。二、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其 中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1至第159條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護 人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境 ，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形， 認為適當，依同法第159條之5第1 項、第2 項之規定，為傳 聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查 尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執， 同有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）上開事實欄一所載之犯罪事實，分別據被告於警詢、偵查 中及本院訊問、準備程序、審判期日時坦承不諱（事實欄 一、（一）部分：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字 第5166號偵查卷宗【下稱偵卷】第7至8頁、第28頁、第35 至37頁、第113 頁，本院卷第24頁反面、第25頁反面、第 49頁、第71頁反面、第112 頁；事實欄一、（二）部分： 本院卷第24頁反面、第25頁反面、第49頁、第71頁反面、 第112 頁；事實欄一、（三）部分：偵卷第7 頁、第24頁 反面、第26頁，本院104年度訴字第215號刑事一般卷宗第 30頁，本院卷第112 頁），其中事實欄一、（一）、（二 ）部分核與證人李金瓏、陳孟田、謝曜瑋、張修維各於警 詢、偵查中之證述（證人李金瓏部分：臺灣屏東地方法院 檢察署104年度他字第809號偵查卷宗【下稱偵他卷】第10 頁、第23頁反面，臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字 第2780號偵查卷宗第2 頁反面、第138 頁及其反面，偵卷 第104頁、第109至110 頁；證人陳孟田部分：臺灣屏東地 方法院檢察署卷證資料【下稱卷證資料卷】第81至83頁、 第90頁反面至92頁反面；證人謝曜瑋部分：卷證資料卷第 35至37頁、第49頁反面至51頁；證人張修維部分：卷證資 料卷第13至16頁、第18至24頁、第25頁反面至26頁）均大 抵相符，並有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票暨報告 書、本院104 年聲搜字第000402號搜索票、屏東縣政府警 察局屏東分局搜索、扣押筆錄、被告（門號：0000000000
、0000000000號）與證人李金瓏（門號：0000000000、00 00000000號）、陳孟田（門號：0000000000號）、謝曜瑋 （門號：0000000000號）、張修維、黃淑逢（門號：0000 000000、0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文、本 院通訊監察書（104 年聲監字第000146號、第000051號、 第000069號）、扣押物品清單各1 份（警卷第1 至2 頁、 第11頁、第12至16頁，偵他卷第25至29頁，警卷第63至65 頁、第102 至103 頁、第49頁反面至53頁、第120 頁及其 反面，本院卷第119 頁及其反面、第120 頁及其反面、第 41至42頁）及徐志豪涉嫌毒品危害防制條例案照片7 張（ 警卷第33至36頁）在卷可稽，復有如附表二編號1 至8 所 示之物品扣案可佐，且其中附表二編號1 、3 所示之扣案 物，經送請鑑定後，確實各含有海洛因、甲基安非他命成 分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大 學附設中和紀念醫院檢驗報告各1 份（本院卷第64頁、第 105至107頁）附卷可考，而被告為警所採集之尿液檢體， 送驗結果亦呈現有海洛因、甲基安非他命代謝後之嗎啡、 可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，有勘察採證 同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液 （毛髮）採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究 科技中心尿液檢驗報告各1 份（警卷第20頁、第21頁，臺 灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵字第1961號偵查卷宗 第15頁）存卷可參，自足認被告前揭任意性之自白均與事 實相符，並有上開證據可資補強，堪信為真實。再於附表 一編號6 部分，被告固曾於警詢時自陳：謝曜瑋向伊購買 4,000 元之甲基安非他命，伊並當場取得款項等語（偵卷 第36頁），核與證人謝曜瑋迭於警詢、偵查中證稱：伊將 2,000 元拿給徐志豪後，徐志豪即交付約1 公克之甲基安 非他命與伊等語（卷證資料卷第36頁、第50頁）相迥，亦 即於所販賣、取得之購毒款項部分相互歧異，惟此既未經 檢察官積極舉證以為釐清，復於起訴書附表編號6 部分， 逕列證人謝曜瑋前開所證情節為犯罪事實，是基於罪疑惟 輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應以證人謝曜瑋前 開證述資為犯罪事實認定之基礎；又於附表一編號8 部分 ，被告於本院訊問、準備程序時係供稱：張修維係用汽車 喇叭向伊換購毒品等語（本院卷第25頁、第49頁），亦與 證人張修維於警詢、偵查中證稱：伊將1,000 元拿給徐志 豪後，徐志豪即交付海洛因與伊等語（卷證資料卷第14頁 、第19頁及其反面）有異，然本院審酌被告對於起訴書所 載之販賣第一級毒品犯行，既全部坦承不諱，應當無再僅
就此販毒對價為反於真實陳述之必要，且被告確實另有接 受證人張修維以現金以外物品抵充毒品款項之情形（即附 表一編號10部分），所述自非不可採信，加以檢察官復未 能提出積極證據以為釐清，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利 被告之原則，本院自仍應以被告所陳情節為其有利之認定 ，以上併予說明之。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否 已經獲利則非所問；而所謂「意圖營利」者，係指行為人 有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期望（最高法院89 年度台非字第49號判決理由、93年度台上字第1651號裁判 要旨參照）。查被告有如事實欄一、（一）所載之販賣第 一、二級毒品客觀犯行，業經本院認定如前，而被告亦於 本院訊問時自承：伊跟人家拿半錢海洛因1 萬元，之後伊 賣1 萬1,000元，賺1,000元，至於甲基安非他命部分，上 游給伊3,000 元1 公克，伊分作3 包，賺中間差價吸食， 伊就是賺吸食的，會先拿一些出來食用等語（本院卷第24 頁反面）明確，故揆諸前開說明，被告為前開販賣第一、 二級毒品犯行時，其主觀上俱有營利之意圖，至為灼然。（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告事實欄一所載之犯行 ，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 列管之第二級毒品，復因屬安非他命類藥品，並經行政院 衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理（ 分別於：1 、69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自 同（8 ）日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販 賣；2 、75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁 止使用；3、79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公 告列為禁藥）在案，迄未變更，因而亦屬藥事法第22條第 1 項第1 款所列管之禁藥。
2、次按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處 斷（最高法院99年度台上字第2786號、台非字第217 號判 決理由參照）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行
為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文；查被告為事實 欄一、（二）所載之犯行後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布施行，於同年月4 日生效，修正後規 定提高罰金刑之最高刑度至新臺幣（下同）5,000 萬元， 是經具體比較適用新、舊法之結果，修正後規定顯未較有 利於被告，此部分所犯自應適用修正前即被告行為時（即 93年4 月21日公布施行、同年月23日生效者）之規定。又 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金」，修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本 刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」 ，故被告事實欄一、（二）所犯倘無毒品危害防制條例第 8條第6 項（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1 項第 2 款）、第9 條所定應予加重其刑之情形，藥事法第83條 第1項之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2項 所為規定，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷；而本院稽諸證人張修維於 警詢時係證稱：伊向徐志豪拿取之甲基安非他命1 包重量 不詳等語（卷證資料卷第20頁），是被告所轉讓之甲基安 非他命有否達於轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項 第2 款所定「淨重10公克以上」之加重標準，顯非明確， 且被告既同犯有有償販賣甲基安非他命情事，衡情於無償 轉讓時，基於成本考量，該數量當不致大幅逾越單次所販 賣之數量，而酌以被告本件其他販賣甲基安非他命犯行， 至多亦僅單次販賣約1.9 公克（即附表一編號10部分）， 故被告前開無償轉讓數量，當難認已達於淨重10公克以上 ，尤其檢察官復未就此提出積極證據以為證明，基於罪疑 惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告有利之 認定；再證人張修維自被告受讓甲基安非他命時，業為屆 滿20歲之成年男性，有其全戶戶籍資料查詢結果1 紙（卷 證資料卷第1 頁）在卷可考，是被告事實欄一、（二）所 犯顯無該當毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條之情 形，揆諸首開說明，自應適用藥事法之規定予以論處。 3、是核被告：
（1）事實欄一、（一）部分：附表一編號1、2、8、9、11、 12部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪，共6 罪；附表一編號3至7部分，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪，共5 罪；附表一編號10部分，則係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪。
被告各次販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前 所持有毒品之低度行為，俱為各該販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。又被告事實欄一、（一）附表一編號 10部分，係於同一時、地販賣不同種類毒品，顯係出於 單一行為決意，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。 （2）事實欄一、（二）部分所為，係犯修正前藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有禁藥甲基安非他命之行 為，既與其後之轉讓行為同為實質上一罪之階段行為， 且因高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適 用毒品危害防制條例之規定予以論處（最高法院82年度 台上字第4076號、第6613號判決理由參照），併此敘明 之。
（3）事實欄一、（三）部分所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告持 有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為， 各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係 於同一時、地，將海洛因、甲基安非他命混合置於安非 他命吸食器內後燒烤施用，顯係出於單一行為決意，屬 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
末被告所犯前開14罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
（二）刑之加重、減輕
1、查被告前於95年間，因施用、持有毒品案件，經本院分別 以95年度訴字第578 號判決處有期徒刑1 年、8 月，應執 行有期徒刑1 年6 月確定（下稱第一案）、95年度訴字第 989 號判決處有期徒刑1 年、6 月、6 月，應執行有期徒 刑1 年10月確定（下稱第二案）、97年度簡字第1990號判 決處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定（下稱第三案 ），第一、二案並經本院以96年度聲字第1044號裁定定應 執行刑為有期徒刑3 年3 月確定（下稱第四案）；再於96 年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，迭經本院以 97年度訴字第263 號判決處有期徒刑4 年6 月、10月，應 執行有期徒刑5 年、臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴 字第1732號、最高法院以98年度台上字第739 號均判決上 訴駁回而確定，並與第三案經本院以98年度聲字第892 號 裁定定應執行刑為有期徒刑5 年1 月確定（下稱第五案） ，第四、五案經接續執行後，於102 年8 月21日縮短刑期
假釋出監並付保護管束（期滿日：104 年11月26日），惟 嗣經撤銷，應再執行殘餘刑期2 年3 月5 日等節，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第121 至136 頁） 在卷可考，而被告雖係於假釋期間內再犯本件各罪，然第 四案刑期係自96年10月19日起算，並至100 年10月19日執 行完畢，同有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本 院卷第121 至136 頁）附卷可佐，倘以被告之假釋日期為 基準，第四案之刑期即有期徒刑3 年3 月應已執行完畢（ 最高法院104 年度台上字第3198號判決理由參照），是被 告本件所犯各罪，自核與刑法第47條第1 項之規定相合， 屬受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪之情形，均為累犯，應依法加重其刑，惟其中死刑、無 期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定， 俱不得加重。
2、被告均於偵查、審判中自白事實欄一、（一）暨附表一編 號6 、7 所載之販賣第二級毒品犯行（偵卷第7 至8 頁、 第28頁、第35至37頁、第113 頁，本院卷第24頁反面、第 25頁反面、第49頁、第71頁反面、第112 頁），是該2 部 分，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，俱減 輕其刑。
3、查被告經警方於104 年6 月22日14時45分許起，前往其居 所執行搜索，並詢以有無施用毒品時，即於有偵查犯罪職 權之員警尚未發覺前，主動坦承事實欄一、（三）所載之 施用第一、二級毒品犯行，進而接受裁判乙情，業經屏東 分局調查筆錄（第二次）記載明確（屏東縣政府警察局屏 東分局屏警分偵字第00000000000 號刑案偵查卷宗第7 頁 ），並有查獲施用毒品案件報告表1 紙（偵卷第52頁）在 卷可參，已合於自首之要件，使此部分犯行易於發覺並節 省訴訟資源，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。 4、按刑法法律有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條 酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第 263 號解釋意旨所示之精神即明；從而其「情輕法重」者 ，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考 量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑， 應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第 865 號裁判要旨參照）。又按販賣毒品案件中，同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，惟毒品危害防制條例第4條第1項
關於販賣第一級毒品罪之規定，並未依行為人犯罪情節輕 重而異其刑責之寬嚴，其法定最低本刑一律設為無期徒刑 ，立法上堪稱嚴峻，極易有導致情法失平之虞；而查被告 雖犯有如事實欄一、（一）暨附表一編號1 、2 、8 至12 所示之販賣第一級毒品罪，惟本院審酌被告販賣第一級毒 品對象僅證人李金瓏、張修維、黃淑逢3 人，且單一次所 販毒品數量、金額至多僅約1.9公克、1 萬1,000元，合計 亦不過約6 公克、3 萬9,500 元（含以汽車喇叭、大燈抵 充部分），難認販賣數量係屬鉅大或獲有豐厚不法利益， 加以被告所犯7 販賣第一級毒品罪均係集中於104 年2 至 5 月，犯罪期間非長，究其主觀惡性、客觀犯罪情節，顯 與為求取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，對於國 家社會法益侵害程度難認重大，是認被告前開所犯，縱均 科以各該罪之法定最低刑度，即無期徒刑，猶嫌過重，依 一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人 之同情，顯有憫恕之處，爰揆諸首揭說明，依刑法第59條 規定，就被告事實欄一、（一）暨附表一編號1、2 、8至 12所犯各罪，均酌量減輕其刑。又被告固另犯有事實欄一 、（一）暨附表一編號3 至7 所示之販賣第二級毒品罪， 共5 罪，惟其中附表一編號6 至7 部分業經本院依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑如前，顯難認 有何縱科以最低刑度猶嫌過重情事；至其餘附表一編號 3 至5 部分，雖未經被告同於偵查中自白犯行，要無依前揭 規定減刑之餘地，然經本院審酌刑法第57條各款所列事項 而為量刑評價（詳後所述）後，同認已無科以最低刑度猶 嫌過重情形，復難謂有何犯罪情狀顯可憫恕之處，自俱不 宜同依刑法第59條之規定，酌減其刑，附此敘明之。 5、至被告固於警詢、偵查中及本院準備程序時，俱供述本件 所犯各罪之毒品來源均係綽號「阿姐」之林婉真，並提供 相關行動電話門號協助查緝（偵卷第7 至8 頁、第27頁、 第81頁反面，本院卷第49頁反面、第117 頁反面），惟仍 未能因而查獲其他正犯或共犯，有屏東縣政府警察局 104 年8 月20日屏警刑民A 字第00000000000 號函暨所附職務 報告1 份（本院卷第58至63頁）在卷可考，本院自無從依 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，就被告本件所犯 各罪均予減輕其刑。
6、從而，被告事實欄一、（一）暨附表一編號1 、2 、6 至 12及事實欄一、（三）所犯各罪，均同時具有刑之加重（ 刑法第47條第1 項）、減輕（事實欄一、（一）暨附表一
編號1 、2 、8 至12及6 、7 部分各為依刑法第59條、毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定；事實欄一、（三） 部分則係依刑法第62條前段之規定）事由，應依法先加後 減之；而事實欄一、（一）暨附表一編號3 至5 及事實欄 一、（二）所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，則均僅 具有單一刑之加重事由（刑法第47條第1 項）。（三）科刑
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉販賣、轉讓毒品 均屬煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，不僅戕害他 人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒、受讓毒品者沉 迷於毒癮而無法自拔，甚因不斷需求毒品而引發各式犯罪 ，換言之，被告之販賣、轉讓毒品行為不僅助長施用毒品 之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦 有負面影響，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 又於施用毒品部分，被告前於95、103 年間，業因施用毒 品案件，經本院判處罪刑確定在案，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份（本院卷第121 至136 頁）存卷可佐，竟 再犯相同之罪，顯無視毒品於自身健康之戕害及國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，甚於本件更混合施用不同種類毒品 以圖較強之刺激效果，上開所為均屬可議；惟念被告至遲 於本院審理時尚知坦承全部犯行（其中事實欄一、（一） 暨附表一編號6 、7 及事實欄一、（三）部分，則均係自 始坦承犯行），並供述毒品上游來源以協助查緝，雖未能 因而查獲，仍值肯定，犯罪後態度尚佳，復考諸被告本件 所販賣第一、二級毒品之對象分別僅3 、4 （業計入被告 同時販賣第一、二級毒品部分）人，且其中證人張修維同 為被告轉讓禁藥犯行之對象，又所販出、轉讓毒品數量均 非鉅大（販賣海洛因、甲基安非他命部分合計各約6 公克 、4.8 公克；轉讓甲基安非他命則不詳，惟應足認未逾單 次最大販賣數量約1.9 公克），所獲不法利益亦非豐厚（ 販賣海洛因、甲基安非他命部分合計4 萬6,500 元【業計 入汽車喇叭、大燈價值】），加以所犯販賣第一、二級毒 品、轉讓禁藥各罪之犯罪時間係屬集中（104 年2 至5 月 ），並非長期，犯罪情節當難認重大，而於施用部分，則 考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，具病 患性格，尚與一般刑事犯罪本質有所不同；兼衡被告無業 、教育程度高中畢業、家庭經濟狀況小康（警卷第3 頁） 等一切情狀，分別依本件所犯各罪之具體情節量處如主文 （即附表三各編號「所犯之罪及所處之刑」欄）所示之刑 ，以資懲儆。
2、末綜合判斷毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第 10條及藥事法第83條第1 項之規範目的（均在防制毒、藥 品危害，維護國民身心健康，並有效嚇阻各該販賣、施用 及轉讓之行為）、被告各行為彼此間之關連性（被告販賣 、轉讓犯行集中於104 年2 至5 月，且彼此基本轉讓事實 同一，惟與己身於104 年6 月質屬自戕行為之施用犯行仍 屬有間）、被告之人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性 （被告於本件販賣第一、二級毒品犯行前，均未有何因販 賣毒品、轉讓禁藥案件，經判處罪刑之情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份【本院卷第121 至136 頁】在卷 可查，而於施用毒品部分，被告則業於95、103 年間，有 多次施用第一、二級毒品之前案紀錄，此經本院說明如前 ）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（均應認係直接 侵害國家、社會法益，並間接侵害購買、受讓者及己身之 身體法益）、社會對被告本件所犯各罪之處罰之期待（販 賣、轉讓毒品均屬直接促使毒品氾濫對於國家、社會具有 深遠之危害、影響，而施用毒品行為本質則係自戕行為） 等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式 係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，定應執 行刑為如主文示之刑，以資懲儆。
（四）沒收
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條 例第19條第1 項定有明文。再前該條項並無「不問屬於犯 人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第3 項 前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最 高法院94年度台上字第4265號裁判要旨、94年度台非字第 200 號裁判理由參照）；且犯罪所得之財物，不能與正常 營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所 得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得 主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得 之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不 問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予 以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨 （最高法院98年度台上字第3081號判決理由參照）；又該 前該條項性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收 之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收 之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「
以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之 其他財產與現行貨幣而言；至所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其 實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之 價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額 ，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強 制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸 諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金 錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之 」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次 刑事庭會議（二）決議參照）。經查：
1、扣案附表二編號1 、3 所示之海洛因16包、甲基安非他命 3 包，雖曾經被告於本院訊問、準備程序及審判期日時供 稱：均係伊賣剩下的等語（本院卷第25頁反面、第49頁、 第75頁），惟查被告早於104年6月22日，經拘提到案後， 即於警詢時陳稱：扣案海洛因16包、甲基安非他命3 包均 係伊於104 年6 月21日18、19時許，向「阿姐」購買的， 係供自己施用等語（警卷第3 頁反面、第4 頁反面至5 頁 反面），復經本院於審判期日再次訊問時，仍稱：扣案海 洛因、甲基安非他命係伊被抓到前一天買來要自行施用的 等語（本院卷第117 頁），而被告確有如事實欄一、（三 ）所載之同時施用第一、二級毒品犯行，亦經本院認定如 前，故前開扣案物當足認確係被告本件施用毒品犯行所剩 餘者；又附表二編號6 所示之海洛因捲菸3 支，經送請鑑 定後，均含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書1 紙（本院卷第64頁）在卷可考，且為被告摻入 前開扣案第一級毒品海洛因所製成，亦經被告於本院審判 期日時供陳（本院卷第117 頁）明確，同應認係其本件施 用毒品犯行所剩餘；從而，扣案附表二編號1 、3 、6 所 示之物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 ，均於被告所犯施用第一級毒品罪之罪刑項下，宣告沒收 銷燬之。
2、扣案附表二編號2、4、5 所示之已使用分裝袋1 包、電子 磅秤1 台、空夾鏈袋1 包，均經被告於警詢、本院審判期 日時供稱：該等扣案物均係伊所有，也係供本件販賣毒品 使用的等語（警卷第3 頁反面、第4頁反面，本院卷第117 頁）在卷，自足認前開扣案均係被告所有，且依序各係供 事實欄一、（一）暨附表一各編號所載犯行預備（蓋雖謂 「已使用」分裝袋，惟應係指已開拆之狀態，內尚含有多
數未使用之分裝袋存在，此觀徐志豪涉嫌毒品危害防制條 例案照片1 張【偵卷第62頁上部分】即可自明）、使用、 預備之物，是其中附表二編號2 、5 部分，應依刑法第38 條第1 項第2 款規定，而附表二編號4 部分，則應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，均於被告各次所犯販賣 第一、二級毒品罪之罪刑項下，宣告沒收（銷燬）之。 3、扣案附表二編號7 、8 所示之安非他命吸食器、削尖吸管 ，均為被告所有，並供其事實欄一、（三）所載同時施用 第一、二級毒品犯行所使用之物，此經被告於警詢、本院 審判期日時供陳（警卷第3 頁反面、第4 頁反面，本院卷 第117 至118 頁）明確，惟尚無積極證據足認有第一、二 級毒品殘留，自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，均 於被告所犯施用第一級毒品罪之罪刑項下，宣告沒收之。 4、未扣案事實欄一、（一）暨附表一各編號所示之被告販賣 第一、二級毒品所得，揆諸上開說明，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，分別於被告所犯各罪之罪刑項 下宣告沒收之，惟既均未扣案，是其中附表一編號1至7、 9 、11、12取得現金部分，應一併諭知如全部或一部不能 沒收時，以被告財產抵償之；至其餘附表一編號8 、10部 分，係經證人張修維以金錢以外之物品，抵充毒品款項，