臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度重訴字第20號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 鄭智敏
邱瀚霆
蔡承達
被 告 石健忠
訴訟代理人 羅明宏律師
被 告 羅馬磁磚工業股份有限公司
法定代理人 黃瓘傑
被 告 林美玉
訴訟代理人 包漢銘律師
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104年12
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告羅馬磁磚工業股份有限公司與被告石健忠間如附表一所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告羅馬磁磚工業股份有限公司應將附表一所示抵押權登記予以塗銷。
確認被告林美玉與被告石健忠間如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告林美玉應將附表二所示抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告羅馬磁磚工業股份有限公司與被告石健忠連帶負擔二分之一，餘由被告林美玉與被告石健忠連帶負擔。 事實及理由
一、被告羅馬磁磚工業股份有限公司（下簡稱被告羅馬磁磚公司 ）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：訴外人蔡江榮邀同被告石健忠為連帶保 證人向原告借款，尚積欠原告新臺幣100萬元本息及違約金 未為清償，經原告取得鈞院民國88執706字第19670號債權憑 證。然被告石健忠將其名下如附表一、二所示不動產（下簡 稱系爭不動產）分別為被告羅馬磁磚公司設定如附表一所示 第一順位抵押權，及為被告林美玉設定如附表二所示第二順 位抵押權，致原告執前揭債權憑證為執行名義，向鈞院聲請 101年度司執字第18248號強制執行事件（102年度司執字第3 973號併案執行），執行被告石健忠所有之系爭不動產，仍 因前揭抵押權之設定，而未能拍賣受償。茲被告羅馬磁磚公 司前向臺灣桃園地方法院聲請破產時，並未陳報其對被告石
健忠有何債權，是被告羅馬磁磚公司與被告石健忠間應無債 權債務關係存在。被告石健忠與被告林美玉為二親等姻親關 係（渠等之配偶為姊弟關係），設定第二順位抵押權之時間 復為被告石健忠之債務逾期清償時期，亦未能提出確有借款 資金交付之證明，應係渠等係為規避強制執行而為第二順位 抵押權之設定，並無實質借貸關係，況且第二順位抵押權設 定於85年8月6日，被告林美玉則稱借貸款項係85年8月8日交 付，已在抵押權設定之後，縱有債權，亦僅為普通債權，非 屬第二順位抵押權擔保範圍內。又被告羅馬磁磚公司、林美 玉縱或具有債權，惟抵押權之除斥期間於債權之請求權時效 完成後經5年不行使而消滅，原告得代位被告石健忠為時效 抗辯。原告為保全債權，爰提起本訴，聲明求為判決確認附 表一、二所示抵押權所擔保之債權均不存在，被告羅馬磁磚 公司、林美玉應分別將附表一、二所示抵押權登記予以塗銷 。
三、被告羅馬磁磚公司經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲 明及陳述。被告石健忠、林美玉答辯以：被告石健忠確實因 資金需求而向被告林美玉借款，兩人約於85年8月8日至彭志 鵬代書事務所，確認抵押權已完成設定後，即由被告林美玉 將現金交予彭志鵬代書，由該代書轉交被告石健忠。而一般 借款之資金來源除銀行、合會或民間借款外，最常見即為親 友間之借貸，自不得因被告林美玉與被告石健忠有親戚關係 ，即謂雙方無實際借貸等語。被告石健忠另陳稱：被告石健 忠曾向被告羅馬磁磚公司借款，但業已清償完畢等語。四、按對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其 權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 。民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。經 查：
㈠ 原告主張被告石健忠為系爭不動產所有權人，為被告羅馬磁 磚公司、林美玉分別設定附表所示第一順位抵押權、第二順 位抵押權等情，業據提出土地登記謄本為據，且為被告所不 爭執，可資認定。就第一順位抵押權所擔保之債權部分，被 告石健忠陳稱業已清償完竣，被告羅馬磁磚公司經合法送達 未到庭，亦未具狀表示爭執，應認原告主張第一順位抵押權 擔保之債權不存在乙情，可資採信。就第二順位抵押權所擔 保之債權部分，被告林美玉主張被告石健忠向其借款新臺幣 （下同）300萬元，被告林美玉則自其臺灣土地銀行羅東分 行帳戶提領現金交付云云，然依被告林美玉所提出之上開金 融機構帳戶交易明細以觀（見本院卷第99頁），於85年8月6 日第二順位抵押權設定前，帳戶結餘為8,652元，於85年8月
6日、7日存入現金2筆、匯款入戶2筆後餘額291萬8,652元， 於85年8月8日領出291萬元後結餘仍為8,652元。亦即，上開 金融機構之交易資料，乃係於8月6日至8月8日期間內存入29 1萬元後旋即領出該筆款項，難認被告林美玉係以自己原有 資金借款予被告石健忠。而被告林美玉於提出上開帳戶資料 後，到庭陳稱：伊除了私房錢3、40萬元外，並無多餘的錢 可以借被告石健忠，為此以伊自己的名義向親友借錢給石健 忠等情（見本院卷第185至186頁），依其所述借貸狀況，其 乃以自己負債之方式，借款予被告石健忠，亦難謂與一般借 貸常情相符。況被告石健忠、林美玉抗辯於85年8月8日至代 書事務所交付借貸款項乙情，核與證人即彭志鵬到庭證稱： 伊曾承辦石健忠與林美玉抵押權設定事務，是石健忠來問伊 辦理抵押權設定需要何證件，過了幾天石健忠與林美玉就一 起到我伊事務所，表示伊等有借貸關係，並稱錢的部分他們 自行交付，並未表示要交付多少錢，也沒有在伊事務所交付 借貸款項，伊不知有關他們是否有消費借貸的事情等語（見 本院卷第245至246頁），炯然相異。被告石健忠、林美玉抗 辯之借貸事實，實難遽信。是綜前所述，本件無從認定附表 一、二所示抵押權確有擔保之債權存在，原告主張上開抵押 權所擔保之債權並未存在等情，應屬可採。
㈡ 原告對被告石健忠具有債權之事實，除據提出本院88執706 字第19670號債權憑證為據外，並為被告所不爭；原告執前 揭債權憑證為執行名義，向本院聲請101年度司執字第18248 號強制執行事件（102年度司執字第3973號併案執行），對 系爭不動產執行結果，因鑑價核定拍賣金額不足清償抵押權 擔保之債權，經本院民事執行處通知拍賣無實益而執行終結 等情，亦據本院調閱上開執行事件卷宗核閱明確，原告主張 因附表一、二所示抵押權之存在，致影響原告債權之受償等 情，洵屬可信。而上開抵押權所擔保之債權並不存在，已如 前述，抵押權為擔保物權之一種，系爭抵押權所擔保之債權 既不存在，抵押權即無所附麗，惟被告石健忠怠於行使請求 被告羅馬磁磚公司、林美玉塗銷抵押權之權利，則原告本於 債權人之地位代位行使被告石健忠之權利，請求確認附表一 、二所示抵押權所擔保之債權不存在及塗銷附表一、二所示 抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事庭 法 官 鄧晴馨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 莊銘有
附表一：
┌───────┬────┬─────┬────┬────┬────┬────┐
│抵押標的 │抵押權利│擔保債權總│設定權利│存續期間│收件年期│登記日期│
│ │ │金額 │範圍 │ │字號 │ │
├───────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤
│宜蘭市珍子滿力│羅馬磁磚│本金最高限│全部1分 │不定期限│74年字第│74年9月1│
│段擺厘小段27之│公司 │額370萬元 │之1 │ │007864號│1日 │
│24地號 │ │ │ │ │ │ │
├───────┤ │ │ │ │ │ │
│宜蘭市珍子滿力│ │ │ │ │ │ │
│段擺厘小段234 │ │ │ │ │ │ │
│建號 │ │ │ │ │ │ │
└───────┴────┴─────┴────┴────┴────┴────┘
附表二：
┌───────┬────┬─────┬────┬────┬────┬────┐
│抵押標的 │抵押權人│擔保債權總│設定權利│存續期間│收件年期│登記日期│
│ │ │金額 │範圍 │ │字號 │ │
├───────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤
│宜蘭市珍子滿力│林美玉 │300萬元 │全部1分 │自85年8 │85年字第│85年8月6│
│段擺厘小段27之│ │ │之1 │月5日至8│014907號│日 │
│24地號 │ │ │ │6年8月4 │ │ │
├───────┤ │ │ │日 │ │ │
│宜蘭市珍子滿力│ │ │ │ │ │ │
│段擺厘小段234 │ │ │ │ │ │ │
│建號 │ │ │ │ │ │ │
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