臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第974號
原 告 鄭傳興
訴訟代理人 謝天仁律師
被 告 鍾貞麗
訴訟代理人 鄭凱鴻律師
複代理人 陳曉婷
上列當事人間返還借款事件，本院於民國104 年11月19日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
原告起訴主張
㈠原告為土地整合開發從業人員，因於民國91年間參加經濟部 中小企業處主辦之活動而認識任職於富邦商業銀行股份有限 公司之被告。嗣於99年3 月間，被告多次主動告知其有金主 願意借貸資金。此後，原告便循藉由被告媒介之方式（被告 則抽取1 ％之媒介費用），委任被告代為向金主借款以供週 轉所需。
㈡原告前曾委託被告向訴外人許進德借款二筆，各為新台幣（ 下同）600 萬元及700 萬元，並於100 年1 月28日簽立此兩 筆共1,300 萬之契約書（下稱系爭契約書）及借據（還款期 日為100 年7 月31日）交付許進德，並提供不動產設定金額 1,400 萬元之抵押權予許進德，作為擔保。由於兩造間長期 之委託借款關係並未經過會算，於100 年1 月28日簽立契約 書時，因許進德告知已將借款600 萬元交予被告，原告認借 款既已交付己所委託之被告，自當視為原告已收受借款，日 後再請被告會算或交付即可。因而，在系爭契約書載明已收 受借款之文字。惟許進德於99年7 月27日、99年12月24日、 100 年1 月24日分三次各匯款200 萬元共計600 萬元至被告 之帳戶，但被告卻僅於99年12月27日匯款128 萬5,000 元、 100 年1 月26日匯款72萬元，共200 萬5,000 元予原告，尚 有399 萬5,000 元未匯入原告之戶頭。嗣後原告請求被告出 面對帳，被告即避不見面，經核對原告設立於臺灣銀行（下 稱台銀）之帳戶存摺，始知被告確實未將許進德交付之借款 全數交付原告。
㈢被告受原告之委任收受許進德交付之借款後轉交原告，而現 既尚有應轉交原告之399 萬5,000 元尚未交付予原告，是應 認被告應依據委任契約所為之給付並未履行，而經原告催告 後仍不履行而已陷於給付遲延，從而，原告依據民法第229
條第2 項、第535 條、第541 條之規定，請求被告給付399 萬5,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之按年利 率5 ％計算之法定遲延利息。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告399 萬5,000 元，並自起訴狀繕本送達翌 日起即104 年6 月23日至清償日止按周年利率百分之五計 算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
被告之抗辯
㈠原告向許進德所借之款項固由許進德如數匯入被告帳戶，惟 因被告與原告已先對帳後，原告同意以其中部分款項抵銷原 告對被告所負如附表所示之各筆借款本金及利息，所剩之款 項已全數匯入原告之帳戶內，並無應交付原告之借款款項。 ㈡原告收受被告所匯之200 萬5,000 元後，於100 年1 月28日 與許進德見面商談，原告當場確認已收受600 萬元借款，雙 方進而簽訂系爭契約書與借據，並約定由許進德再借款700 萬元予原告，復加上先前之所借之600 萬元借款，原告向許 進德之借款合計共1,300 萬元，並約定原告應設定擔保債權 總金額1,400 萬元之普通抵押權予許進德，足見原告應已確 實同意被告將系爭600 萬元之借款部分先抵充其他借款及利 息，否則應無承認其已收受600 萬借款之情。且原告如於10 0 年1 月28日簽立系爭契約書及借據當日未及查詢被告是否 已將借款全數交給原告，實無可能至100 年9 月5 日又再向 被告借款40萬元，另於100 年11月16日簽發票面金額高達13 92萬5,000 元之本票交付予許進德作為清償。顯見，原告應 知悉被告匯款之金額並同意將借款相抵銷如被告附表所示之 債權或利息。
㈢原告於99年12月27日及30日、100 年1 月26日，分三次臨櫃 提領許進德之借款，當下即明確知悉其帳戶僅有收到許進德 的借款200 萬,5000 元。尤其，原告當時需錢孔急，豈有可 能不再三確認其帳戶餘額。況且，原告於簽署系爭契約書與 收據當下，仍可即時查詢，依原告之年齡、智識與社會經驗 ，豈有可能在未查詢、確認已收受上開1,300 萬元借款之情 況下，貿然簽署。原告於99年底、100 年初即從其台銀帳戶 全額提領上開餘款，應已知悉被告匯款之情形。其迄今始以 其查閱帳戶始知被告匯款短缺399 萬5,000 元，顯不合邏輯 。
㈣縱認被告尚有399 萬5,000 元款項未交付原告而應交付原告 ，原告尚積欠被告1,976 萬元之債權，已由台灣高等法院10 3 年度重上字第76號判決確定，故被告請求以上開債權與原
告之債權抵銷。
㈤聲明
⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。兩造不爭執事項
㈠台北地院102 年度北重訴字第4 號等事件確認在99年3 月至 6 月間，兩造存有4 筆借款，金額為1976萬元而判決確定。 ㈡原告向訴外人許進德借款600 萬元，許進德於99年7 月27日 、99年12月24日及100 年1 月24日分別匯款各200 萬元與被 告。被告則於99年12月27日匯128 萬5,000 元及100 年1 月 26日匯款72萬元予原告。
本件爭點
㈠被告是否將許進德於99年7 月27日匯入被告帳戶之200 萬元 借款，作為向林詩義所借之1,600 萬元借款清償之一部分？ ㈡附表編號2 、3 所示之各筆債權是否存在？如存在，被告得 請求抵銷之數額為何？被告是否仍有應交付原告而未交付之 款項？
㈢如被告尚有應交付原告之款項而未交付，被告是否得以台灣 高等法院103 年度重上字第76號判決認定之被告對原告有1, 976 萬元債權為抵銷？
法院之判斷
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。被告於99年7 月27日、99年12月24日及10 0 年1 月24日各收受許進德交付200 萬元，共計600 萬元， 固為許進德借予原告之款項，被告本應有交付之義務，原告 對被告存有請求交付600 萬元之債權。但被告如與原告間亦 有債權存在，依據上開規定而合於抵銷之要件，被告自得為 抵銷後，將剩餘之金額交付原告即已履行應交付之義務。或 經原告同意為原告清償債務，亦得認為已履行交付之義務。 ㈡許進德於99年7 月27日匯入被告帳戶之借款200 萬元，已作 為清償對林詩義1,600 萬元之借款之一部分並無剩餘。 ⒈被告主張許進德於99年7 月27日匯入之借款200 萬元，係 因原告為購入台北市○○區○○段○○段00000 地號土地 ，急需用錢而由被告借予原告1,600 萬元（訴外人林詩義 借款予被告後被告借款予原告）。惟林詩義要求借款隔日 即須先償還300 萬元及1,600 萬元一日之利息9,600 元， 但原告於99年7 月27日並未籌足300 萬元，僅交付101 萬 元現金，經原告同意由被告向許進德借款200 萬元，湊足 300 萬9,600 元後匯款予林詩義，並提出存摺類存款取款
憑條（取款1,600 萬元，本院卷第81頁）及上開土地之登 記謄本、富邦銀行往來明細（99年7 月27日匯支300 萬9, 600 元，參本院卷第83頁）、台北富邦商業銀行安和分行 函（99年7 月27日鍾貞麗轉帳300 萬9,600 元入富邦之客 戶林詩義帳戶）、未記載銀行名及帳戶所有人姓名及帳號 之存摺往來明細（99年8 月23日匯入款、張惠、1,321 萬 600 元）為證（本院卷第81 -86頁）。惟原告否認其與被 告間存有1,600 萬元之借款，主張林詩義係借款予原告， 且業已交付300 萬9,600 元現金予被告代為向林詩義清償 。
⒉被告收受林詩義所交付之1,600 萬元轉交原告乙節，究竟 係原告經由被告之引介向林詩義借款？或是被告向林詩義 借款後，轉借給原告？兩造固然有所爭執。但是就被告於 99年7 月27日匯款300 萬9,600 元予林詩義以履行林詩義 借款時要求應於99年7 月27日先還款300 萬元及1 日之利 息乙節，兩造並不爭執。而僅原告主張其係交付300 萬9, 600 元之現金交由被告向林詩義清償，而被告主張原告僅 交付101 萬元，不足部分則由被告經原告同意後向許進德 借款200 萬元湊足後匯款林詩義。因此，林詩義交付被告 ，再由被告交付原告之1,600 萬元，不論債權債務關係存 在於何人，然終局於99年7 月27日確實向林詩義清償300 萬9,600 元，減少原告原所負之1600萬元債務，則為兩造 所不爭執。因此，本院僅需審究向林詩義清償300 萬9,60 0 元中是否使用許進德99年7 月27日匯入被告帳戶中而欲 出借給原告之200 萬元借款，以認定被告就此筆借款是否 有應轉交原告而未繳交之事實。
⒊對於清償林詩義之300 萬9,600 元，原告主張係交付300 萬9,600 元之現金予被告，但被告則主張原告僅交付101 萬元，其餘款項係經原告同意後，由被告向許進德借款20 0 萬元支應。原告主張其交付現金300 萬9,600 元乙節， 除其中101 萬元部分為被告所不爭執外，其餘款項之交付 ，原告並未提出證據證明，尚非逕可採信。反之，被告陳 稱其收受原告101 萬元之現金，復以許進德之匯入之200 萬元之借款，以湊足300 萬9,600 元之事實，因原告不否 認101 萬元之現金交付，且亦不否認確實在99年7 月27日 必須清償林詩義300 萬9,600 元並由被告匯款300 萬9,60 0 元予林詩義，林詩義確實於99年7 月27日受償300 萬9, 600 元，以及許進德匯款之時間99年7 月27日，亦確實與 原告應提出300 萬9,600 元清償林詩義之時間相符，而原 告除被告不爭執之101 萬現金外，復未能提出證據證明已
另提出現金200 萬元交付被告清償林詩義。準此，被告抗 辯為得以於99年7 月27日向林詩義清償300 萬9,600 元， 但因原告僅交付之101 萬元，不足部分，由被告取得原告 之同意向許進德借款200 萬元支應乙節，應堪採信。 ㈢許進德於99年12月24日匯款被告而應交付原告之200 萬元， 應抵銷40萬1,584 元之被告利息或經原告同意清償第三人之 利息後，被告尚應給付原告159 萬8,416 元，扣除被告已經 交付原告之128 萬5,000 元，被告應給付原告31萬3,416 元 。
⒈附表編號2 ⑴⑵⑶三筆借款之利息，被告得請求抵銷之利 息為36萬1,667 元。
⑴附表編號2 ⑴99年3 月22日借款200 萬元、附表編號2 ⑵99年5 月6 日、99年5 月7 日共計借款300 萬元、附 表編號2 ⑶99年6 月25日借款1,500 萬元之兩造間之借 款關係，業經台灣高等法院103 年度重上字第76號確認 本票債權不存在訴訟中認定被告交付之借款預先扣除利 息與法未合，故實際之借款金額應分別為⑴194 萬元⑵ 282 萬元⑶1500萬元。兩造不爭執有利息約定，但原告 主張未特別約定，被告則主張為月息3 分（即月利率3 ％）。然依據台灣高等法院103 年度重上字第76號判決 認定中兩造不爭執編號2 ⑴⑵之借款之交付所扣除之金 額均為3 ％，另依據原告與訴外人莊綺雯之電話錄音紀 錄原告自承其與被告間就自莊綺雯調借之1,500 萬元， 約定之利率為2 ％（即月息2 ％，即年利率24％），亦 有電話錄音譯文在卷可參（本院卷第180 頁），核與被 告抗辯約定利率分別為月息3 ％及2 ％相符，應為可採 。反之，原告主張利率並未特別約定乙節，因被告擔負 風險出借款項予原告係為賺取利息之目的，兩造斷不可 能不約定利率，故原告主張未約定利率，違反常情，尚 非可採。另原告主張附表編號2 ⑴預扣6 萬元係依據民 間借貸習慣，為3 個月利息之預扣云云，惟原告並未舉 證證明民間借貸習慣為預扣3 個月之利息，是原告此部 分主張，亦無可採。故兩造就上開借款應有利息，附表 編號2 ⑴⑵之借款利息為月利率3 ％、編號2 ⑶之借款 利息為月利率2 ％，應堪認定。
⑵兩造間上開之借款既有利息之約定，除非被告同意延緩 ，否則原告自應按月付息，如未付息即違反借款契約， 被告亦不可能再為後續之款項出借，然於附表編號2 ⑴ ⑵⑶之後，兩造間仍有借款之往來，顯見，被告所主張 之利息期間，原告應有給付利息。而原告並未提出證據
證明，其已另就利息之給付為證明。故被告抗辯許進德 於99年12月24日借予原告之200 萬元款項，部分抵充上 開借款之利息，應為可採。原告雖主張兩造迄今並未經 過會算，無法確認各筆借款之本息累積及清償情形云云 。按稱交互計算者，謂當事人約定以其相互間之交易所 生之債權債務為定期計算，互相抵銷，而僅支付其差額 之契約，民法第400 條定有明文。原告雖主張兩造間互 有金錢往來應經過會算，始能確認應給付之利息、本金 云云。然原告並未舉證兩造間定有交互計算契約。且兩 造借款、清償等情形雖甚為頻繁，復被告係以放款賺取 利息為目的，被告當不至於長期放任兩造間之借款本息 之累積及清償情形全然未與原告清算應清償之本息，反 之，被告於相當時間清算利息數額，並向原告求償或以 原告委託調借之款項扣抵之情形，應較符合常情。又被 告所提出抵銷利息之起迄點均係以借款時點為準，每筆 借款時間不同，利息之起算自有不同，原告以利息起算 點紊亂，質疑抵銷之利息是否存在乙節，亦非可採。此 外，對於被告所主張之各月之利息，原告並未提出證據 以證明原告業已清償各該期數之利息。因此，被告抗辯 附表編號2 之⑴⑵⑶所產稱之利息由許進德99年12月24 日匯款予原告之200 萬元中扣抵為有理由。
⑶惟被告於99年3 月22日實際借款予原告之金額為194 萬 元，99年5 月6 日及7 日僅借款予原告282 萬元，且依 據民法第205 條規定，超過年利率百分之二十之利息， 債權人無請求權，本件兩造約定之利率為36％及24％， 已超過上開規定，故超過上開本金及年利率20％之部分 ，被告並無法自應交付原告之款項中抵銷。故被告所得 抵銷之利息數額應為6 萬4,667 元（0000000X20％/12X 2 ＝64667 ）、4 萬7,000 元（0000000X20％/12 ＝47 000 ）及25萬（00000000X20 ％/12 ＝250000），共計 36萬1,667 元。準此，附表編號2 ⑴⑵⑶三筆借款利息 ，被告得自所收之應轉交原告之借款中抵銷之金額為36 萬1,667 元。
⒉附表編號2 ⑷⑼被告得請求抵銷之利息為金額2 萬7,417 元範圍內有效。
⑴被告主張附表編號2 ⑷之99年8 月19日借款100 萬元、 附表編號2 ⑼99年11月25日100 萬元借款關係，雖為原 告所否認。惟原告曾於102 年重訴第1179號返還借款事 件中曾以書狀表明其曾於100 年4 月11日匯款300 萬元 清償附表編號2 ⑷99年8 月19日之借款100 萬元，及附
表編號2 ⑼99年11月25日借款100 萬元，及與附表編號 3 ⑽99年12月22日之100 萬元借款，業經台灣高等法院 103 年度重訴字第76號確認本票不存在事件認定無訛（ 即該判決附表二標示已於100 年4 月11日已清償之部分 ）。因此，原告確實於附表編號⑷及⑼所示之時間向被 告借款應堪認定。
⑵惟被告自承附表編號2 ⑷之99年8 月19日借款被告僅匯 款91萬元予原告，另表編號2 ⑼僅交付73萬5,000 元， 並未將借款200 萬元全數交付原告，故兩造間雖在上開 期日有借款關係之成立，但金額難認為被告所主張之20 0 萬元。雖被告均抗辯未交付之借款，係原告同意用於 清償他筆借款利息云云，惟此部分被告並未舉證證明， 尚難採信。又且附表編號2 ⑷及⑼之借款係被告向訴外 人莊綺雯所借，亦台灣高等法院103 年度重訴字第76號 確認本票不存在事件判決認定。依據莊綺雯與原告間之 電話錄音，原告自承其與被告間之借款為月息2 分即年 息24％。同上開所述，超過年息20％之部分，被告並無 請求權，自不能與被告應交付原告之款項先行抵銷。而 原告復未能舉證證明其在被告主張之期間內有給付利息 之事實。故被告主張抵銷利息之範圍為2 萬7,417 元[ （910000+735000 ）X20 ％/12 ＝27417 ）] ，為有理 由，其餘為無理由。
⒊附表編號2 ⑸⑹⑺⑻部分，附表編號2 ⑸⑹⑻之借款無法 證明存在，附表編號2 ⑺之借款，被告得請求抵銷之利息 金額為1 萬2,500 元。
⑴被告抗辯附表編號2 ⑸99年8 月20日借款50萬元、附表 編號2 ⑹99年8 月27日借款50萬元、附表編號2 ⑺99年 9 月15日借款300 萬元、附表編號2 ⑻99年10年19日之 借款50萬元等借款債權，業已於許進德與原告間之台灣 臺北地方法院101 年度重訴字第643 號請求撤銷信託事 件或兩造間之台北地方法院102 年度重訴字第1179號清 償借款之判決中經判決確認云云。
⑵惟上開訴訟之訴訟標的為許進德依據信託法第6 條、民 法第242 條等之債權人撤銷詐害債權行為之訴訟，被告 既非當事人，附表編號2 ⑸⑹⑺⑻借款關係亦非該訴訟 之訴訟標的，故縱上開訴訟之判決於理由內為原告與被 告間借款關係之認定，亦非當然可以在兩造間之訴訟發 生拘束力。況上開判決僅認定因許進德提出被告所執有 之台北地方法院101 年度司票字第18369 號裁定（2,00 0 萬元）及102 年度司促字第25708 號支付命令（750
萬元），證明原告不僅積欠許進德1,300 萬元外，尚積 欠被告2,750 萬，原告雖抗辯該債權關係不實在，因未 舉證而認定上該債權並無不實，因而認定原告於為信託 登記時，已無資力清償許進德，因而認定信託登記為詐 害許進德之行為等情。惟101 年度司票字第18369 號裁 定（2,000 萬元）之債權，係本件被告抗辯之附表編號 2 ⑴⑵⑶筆借款，與附表其他借款債權無涉，並經原告 提起確認本票債權不存在訴訟，由台灣高等法院103 年 度重上字第76號判決確認債權金額僅1,976 萬元。至於 102 年度司促字第25708 號支付命令之4 筆債權，被告 雖聲請支付命令，但經原告異議而視為起訴，而繫屬於 台北地方法院102 年度重訴字第1179號審理中，經審理 之結果，僅認定附表編號2 ⑺之99年9 月15日300 萬元 借款關係存在，且因認利息並無特別約定，固應以法定 利率即5 ％為計算標準。而被告主張之附表編號2 ⑸⑹ ⑻之債權，與核對台北地方法院102 年度重訴字第1179 號判決認定兩造間有借款關係存在之借款日期及金額（ 100 年7 月5 日50萬元、100 年9 月6 日50萬元、100 年10月5 日100 萬元及100 年11月7 日100 萬元），均 不相符。故原告主張附表編號2 ⑸⑹⑻之債權存在，並 未可採。且附表編號2 ⑺99年9 月15日原告不爭執收受 被告交付300 萬元，並有匯款紀錄附於台北地方法院10 2 年度重訴字第1179號卷內可參，並已記載於上開判決 之判決理由中，故堪認被告主張兩造間存有附表編號2 ⑺99年9 月15日借款300 萬元之債務關係為真。原告雖 仍否認附表編號2 ⑺債務關係存在，惟並未舉出反證以 推翻被告所提出之匯款資料合於被告所主張之事實之證 明力，故原告否認之詞，尚非可採。
⑶附表編號2 ⑺之債務關係固然得以認定存在，但此部分 經台灣台北地方法院102 年度重訴字第1179號判決認定 兩造對於利率並未特別約定，故應以法定利率5 ％定為 兩造借款之利率標準。故附表編號2 ⑺之債權應以法定 利息5 ％計算其利息。被告固然得以抵銷一個月之利息 ，但金額應僅為1 萬2,500 元（0000000X5 ％/12 ＝12 500 ）。
⒋附表編號2 編號⑽部分，被告抗辯代原告清償對許進德99 年7 月27日借款200 萬元之利息4 萬元，另被告辯稱其代 墊原告向許進德借款150 萬元之利息1 萬5,000 元，亦應 抵銷之。惟此部分被告並未提出證據證明，因此，尚難認 定為真。
⒌小結：被告抗辯以附表編號2 ⑴至⑽項之利息或代墊款抵 銷被告收受許進德匯入被告帳戶而應交付原告之款項僅在 40萬1,584 元（361667+27417+12500＝401584）範圍內發 生抵銷效力，因此，尚應交付原告159 萬8,416 元（0000 000-000000＝0000000 ），扣除被告已經交付原告之128 萬5,000 元，被告尚應給付原告31萬3,416 元。 ㈣許進德於100 年1 月24日匯款200 萬元予被告後，經被告先 抵銷與原告間之借款利息36萬9,250 元，尚應交付原告163 萬750 元，扣除已被告交付之72萬元，尚應給付原告91萬75 0 元。
⒈兩造如附表編號3 ⑴⑵⑶借款關係與附表編號2 ⑴⑵⑶之 借款關係相同，其存在之借款數額為1,976 萬元，且被告 於超過年利率20％之利息無請求權乙節，已如上開㈢⒈ 所認定，故被告得請求抵銷之利息數額為32萬9,333 元（ 00000000X 20％/12 ＝329333）。且原告復未能證明已以 給付被告如被告所主張之期間之利息。因此，被告抗辯得 抵銷之利息債權32萬9,333 元之範圍，應為可採。 ⒉兩造如附表編號3 ⑷⑼之借款關係亦與附表編號2 ⑷⑼部 分相同，故其借款數額應為164 萬5,000 及利率超過20％ 以外之利息，被告並無請求權乙節已如上開㈢2.部分所 認定。故被告得請求抵銷之利息數額為2 萬7,417 元[ （ 910000+735000 ）X20 ％/12 ＝27417]，且原告復未能證 明已給付被告如被告所主張之期間之利息。因此，被告抗 辯抵銷之利息債權在2 萬7,417 元之範圍，應為可採。 ⒊被告主張抵銷之附表編號3 ⑸⑹⑺⑻之借款關係與附表編 號2 ⑸⑹⑺⑻之借款關係相同，上開借款關係之存在與否 及利率業已於本判決㈢⒊之部分認定僅附表編號3 ⑺99 年9 月15日借款300 萬元之債務關係存在，利率則為5 ％ ，故被告得請求抵銷之利息數額為1 萬2,500 元xc[ （30 00000X5 ％/12 ＝12500 ）且原告復未能證明已給付被告 如被告所主張之期間之利息。因此，被告抗辯得抵銷之利 息債權在1 萬2,500 元之範圍內，應可採信。 ⒋附表編號3 ⑽99年12月22日借款100 萬元之經過，被告陳 稱其係領取現金50萬元交付原告。其餘50萬元經原告同意 ，用以清償原告向被告所借款項之利息33萬元，及代為清 償原告結欠許進德200 萬元之利息款5,000 元，以及清償 被告幫原告代墊給訴外人張一惠的利息15萬元，及代為清 償原告積欠訴外人鄭碧珠5 個月房租1 萬5,000 元，並提 出被告富邦銀行對帳單為證（本院卷第108 頁）。然被告 提出之對帳單內容為其自帳戶內提領50萬元現金之紀錄。
被告縱能證明其自帳戶內提出50萬元，惟提款50萬元之事 實，並不能推論已交付50萬元予原告，另清償兩造間借款 利息及被告代原告清償他人利息、房租之事實，被告則均 未舉證證明。故被告主張兩造間存有附表編號3 ⑽99年12 月22日借款100 萬元之事實，並非可採。準此，被告主張 其自許進德匯入被告帳戶應交付原告之200 萬元中抵銷附 表編號3 ⑽所示借款之利息2 萬元，即非可採。 ⒌被告主張附表編號3 ⑾⑿代原告給付原告向許進德、江宗 德之利息，姑不論上開原告與訴外人借款關係是否存在， 被告並未舉證其已有代付利息之事實，因此，被告抗辯其 因代付利息對原告存有代墊利息之債權乙節，被告並無任 何舉證，故難以認定為真。另附表編號3 ⒀被告抗辯因被 告99年12月15日向被告借款10萬元，而以此部分債權主張 抵銷，但被告就兩造間存有此筆借款之事實，亦無提出證 據證明，故亦難認定為真。
⒍小結：被告抗辯以附表編號3 ⑴至⒀項之利息抵銷被告收 受許進德匯入被告帳戶而應交付原告之200 萬元款項，僅 在36萬9,250 元（329333+27417+12500＝369250）範圍內 發生抵銷效力，故尚應交付原告163 萬750 元，扣除被告 已經交付原告之72萬元，被告尚應給付原告91萬750 元。 ㈤本件被告原應交付之許進德匯款，尚有122 萬4,166 元未交 付。
⒈依據上開所述，許進德於99年7 月27日、99年12月24日及 100 年1 月24日各匯入被告帳戶200 萬元共計600 萬元， 扣除上開所認定之代償林詩義200 萬元及抵銷兩造間借款 之利息36萬9,250 元及40萬1,584 元後應給付原告322 萬 9,166 元，但被告僅交付原告200 萬5,000 元（720000+1 285000＝0000000 ），故被告尚應給付原告122 萬4,166 （0000000-0000000 ＝0000000 ）。 ⒉被告抗辯原告已經於100 年1 月28日簽署借款契約交付許 進德，表明已收受許進德之600 萬元匯款，且原告需錢孔 急，如有短少匯款，應無不知之理，堪認原告已經同意被 告之會算後交付之餘額云云。惟原告係委託被告向許進德 借款，被告收受許進德之匯款等同原告收受匯款，故原告 簽署借款契約表明收受借款乙節與被告是否全數將匯款交 付原告應為二事。至於被告匯款予原告後，原告是否知悉 後仍未異議即可推認為原告同意被告所抗辯之抵銷？經查 ：原告對於被告匯入帳戶之金額，已全數提領使用，故原 告應無不知被告匯款數額之理。但是，自兩造間數個訴訟 中所爭執之借還款關係，極為頻繁及複雜，顯見，被告為
原告最大之資金來源，原告就資金需求依賴被告甚重，或 因原告仍受限於原告提供更多資金周轉，其唯恐被告反目 而招致被告斬斷金援，縱然知悉被告所匯入之款項金額不 合，亦可能隱忍未發，並未立即對於被告扣留部分借款未 交付乙節為強烈反應，亦屬人之常情。因此，尚不能以原 告並未在被告匯款後，如數領款使用而未追問短少匯款之 情節，即認原告已經同意原告清算利息或以清償代墊款等 而抵銷之內容及數額。尤以，被告陳稱係以電話將清算之 細節告知原告，則原告更可能一時難以理解複雜之清算細 節，而未能即時反應被告交付之借款金額短少是否合於實 際借款狀況，復忌憚被告掌握原告之資金來源，而未向被 告反應短少之借款金額。同時，被告並未能證明其當時在 電話中向原告陳述之會算內容如被告於本件訴訟所提如附 表所示之抗辯完全相同，自難認原告在知悉被告短少匯入 款項時，未即時向被告異議即可推認為原告已經被告匯入 款項後已同意被告在本件如附表所示之抗辯內容。益徵被 告抗辯原告知悉匯款金額並未異議係已經同意被告抗辯之 抵銷內容而無異議乙節，實非可採。
㈥被告得以其對原告之1,976 萬元之債權抵銷尚應返還原告之 122 萬4,166 元。被告對於原告存有1,976 萬元之債權，此 業經台灣高等法院103 年度重上字第76號確認本票債權不存 在事件判決確定，被告主張以被告對原告所存之1,976 萬元 債權抵銷本件被告尚應給付原告之122 萬4,166 元，經核與 民法第334 條第1 項前段規定相符，自應准予抵銷。被告應 給付原告之122 萬4,166 元既經被告主張抵銷而消滅，兩造 間即無原告所主張之債權存在，故原告請求被告為給付，為 無理由，不能准許。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失 所依據，應併予駁回。
本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提其 餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰 不再一一論述，併此敘明。
訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
民事第三庭 法 官 黃珮禎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並依對造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9 條規定，一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書記官 李彥廷
民事訴訟法施行法第 9 條：
上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第四百四十二條第二項及第四百四十四條第一項但書之程序。