臺灣士林地方法院民事判決 103年度重勞訴字第10號
原 告 陳宇琦
訴訟代理人 楊俊雄律師
複 代理人 樊君泰律師
被 告 官邸飯店股份有限公司
法定代理人 劉季強
訴訟代理人 李富祥律師
上列當事人間給付工資等事件，本院於民國104年12月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在 與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原 告訴之聲明第一項請求確認兩造間僱傭關係存在，既為被告 所否認，其主張勞動契約所生權利之法律上地位即有不安之 狀態存在，非經法院判決確認無以除去，則原告訴請確認僱 傭關係存在應有確認利益，合先敘明。
二、次按訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項但書第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：「㈠先 位聲明：被告應給付原告在職期間之加班費新臺幣（下同） 3,671,880元、特休未休工資169,744元、國定假日未休工資 94,240元、例假日未休工資425,856元及民國103年6月份未 給付足額之薪資差額22,000元。㈡備位聲明：被告應恢復與 原告之僱傭關係。」（見本院103年度士勞調字第11號卷【 下稱士勞調字卷】第4頁），嗣於104年3月2日具狀變更聲明 為：「㈠確認兩造間僱傭關係存在、㈡被告應給付原告4,26 5,175元（含延長工時工資3,662,775元、特休未休工資41,6 00元、國定假日工資94,000元、例假日工資444,800元、103 年6月短付薪資22,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自103年7月1日起 至復職日止，按月給付原告66,000元暨至清償日止，按週年 利率5%計算利息」（見本院卷第53頁），又於104年5月22日
言詞辯論期日當庭更正聲明為：「㈠確認兩造間僱傭關係存 在、㈡被告應自103年7月1日起至復職日止，按月於每月5日 給付原告66,000元，並自應給付之次日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息、㈢被告應給付原告4,267,175元，及 自104年5月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 （含延長工時工資3,662,775元、特休未休工資41,600元、 國定假日工資94,000元、例假日工資444,800元、103年6月 短付薪資24,000元）」（見本院卷第112頁），經核原告前 開聲明之變更，係基於同一勞資糾紛之社會基礎事實，於法 並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告於97年12月12日起受雇於被告，擔任受雇經理職務，月 薪42,000元，99年9月起月薪調整為66,000元。 ㈡原告於任職期間均接受被告指揮監督，克盡職守。兩造於10 2年9月15日起，約定將原告借調至臺北商旅慶城館，為期3 個月，期滿被告未經原告同意，片面延長借調期限。詎被告 仍於103年5月9日未經事前協商溝通，以「無法勝任工作」 為由，對原告逕提出資遣通知以終止雙方勞動契約，原告於 103年5月30日、103年6月17日以存證信函函請被告依法恢復 雙方僱傭關係，遭被告拒絕。被告雖指摘已對原告安排在職 教育及見習之機會，但經考核學習效果未臻理想云云，惟被 告所指在職教育及見習期間，並不曾對原告具體實施過任何 客觀考核之程序，亦不見被告對原告於違規處分之過程中， 提出任何具體考核之記錄；況依被告頒佈之員工守則記載， 即便員工對擔任之工作真有不堪勝任之情形，亦應先予降級 或調職辦理，而非逕予資遣；再者，被告對原告之勞動條件 為不利益變更，卻未與原告進行任何事前溝通，顯失手段正 當性。故被告片面解雇原告之行為，並不合法，應屬無效。 ㈢另，原告任職期間，負責餐廳、房務及電腦文宣等事務，需 每日上午7點（即餐廳提供房客用餐時）到場，管理餐廳供 餐狀況，至上午10點早餐時間結束後，尚須管理客戶訂房及 設計網路文宣等業務，直至晚上8點，將旅館餐廳交由承租 廠商使用經營，並於晚間與承租廠商討論餐廳使用情形及客 戶反應等事，故原告每日上班時數均超過法定8小時，此外 旅館餐廳全年無休，原告於受雇期間均無法休假，故被告尚 應給付原告給付延長工時工資3,662,775元、特休未休工資 41,600元、國定假日工資94,000元、例假日工資444,800 元 。此外，103年6月之薪資，被告僅付42,000元，短付24,000 元。
㈣爰提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，被告並應 自103年7月1日起至原告復職之日止，按月給付約定薪資即 66,000元予原告，另應給付原告延長工時工資3,662,775元 、特休未休工資41,600元、國定假日工資94,000元、例假日 工資444,800元、103年6月短付薪資24,000元，共4,267,175 元。聲明為：
1.確認兩造間僱傭關係存在。
2.被告應自103年7月1日起至復職日止，按月於每月5日給付 原告66,000元，並自應給付之次日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。
3.被告應給付原告4,267,175元，及自104年5月23日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠原告擔任執行副理、經理一職，未按規章行政管理，屢遭主 管機關糾正，例如將員工投保薪資以多報少，管理不當造成 員工流動率高，相關人事、福利制度不健全。102年間臺北 商旅接手經營被告，發現至102年5月底，被告虧損500萬元 ，被告之董事長劉季強乃商請訴外人張素卿即臺北商旅大安 館執行副總經理代為安排提供原告在職教育及學習，至臺北 商旅慶城館接受為期3個月之現場見習，然經過3個月，經考 核原告之學習成效未臻理想，不得已只好延長見習期限，但 延長見習期間考核仍不合格，原告並表示不願再接受見習、 學習，被告乃依法於103年5月30日寄發資遣予原告。此外， 原告亦於103年5月29日勞資爭議調解時向被告主張終止僱傭 關係，故兩造間僱傭關係已不存在。
㈡訴外人陳春鳳即原告之父親原擔任被告公司總經理一職，因 積欠債務遭債權人強制執行扣押其得向被告領取之薪資，為 規避法院強制執行，即以總經理身分指示將其得領取之薪資 64,000元，分別以其子女即原告、訴外人陳曉青之名義受領 ，其中陳曉青以掛名顧問名義領取40,000元，另24,000元以 原告名義領取，即原告每月薪資實際為42,000元，並非66,0 00元，被告並無短付原告103年6月薪資24,000元。 ㈢原告與陳春鳳自97年12月起，分別擔任被告公司執行副理及 總經理職務，應無容任加班費、未休假薪資長期未請領之理 ，故原告所指被告未依法給付延長工時工資、特休未休工資 、國定假日工資、例假日工資乙節，並非事實。此外，原告 未證明係受被告之要求、指示而延長工時工作、不休假，亦 不能證明其確有於延長工時工作、不休假之必要與事實，其 請求被告為上開給付，於法不合。
㈣聲明為：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、爭執及不爭執事項
㈠不爭執事項（本院卷第170頁反面）
1.原告於97年12月起任職於被告。
2.97年至99年8月，被告每月以42,000元為計算基礎，扣除 勞健保等費用後，核發薪資予原告。
3.99年9月起，被告每月以66,000元為計算基礎，扣除勞健 保等費用後，核發薪資予原告。
4.102年9月15日起被告將原告派至台北商旅慶城館，為期3 個月，102年12月14日起再延長期限3個月。 5.被告於103年5月9日寄發資遣通知予原告（士勞調字卷第7 頁）。
6.原告於103年5月14日向社團法人中華民國勞動法權益促進 會申請勞資爭議調解，後於103年5月29日召開調解會議， 但調解未成立，調解會議紀錄如士勞調字卷第8頁。 7.被告於103年5月30日再次寄送資遣通知予原告（本院卷第 36頁，被證3）。
8.被告就原告103年6月份薪資，係以42,000元為計算基礎， 扣除勞健保等費用後，核發予原告40,283元。 ㈡爭執事項（本院卷第113頁）
1.原告是否有不能勝任工作之情事？
2.被告依勞動基準法第11條第5款解雇原告是否有理由？ 3.被告解雇是否在勞資爭議處理期間而違反勞資爭議處理法 第8條而無效？
4.原告於103年5月29日勞資爭議調解時表示要終止兩造的僱 傭關係，兩造間僱傭關係是否已不存在？
5.原告月薪為何？
6.原告是否有加班、特休未休、國定假日未休、例假日未休 之情事？是否得以請求上開延長工時之費用？
四、得心證之理由：
㈠原告是否有不能勝任工作之情事？
1.訊據證人林玟郁即臺北商旅慶城館禮賓服務部協理證稱： 原告從102年9月中開始到103年5月中到臺北商旅慶城館培 訓，在伊的部門一起工作，那時伊收到陳德宏副總通知， 說被告跟臺北商旅慶城館在談合併的事情，所以要派經理 人來臺北商旅慶城館受訓，被告希望原告到臺北商旅慶城 館見習，瞭解服務標準跟核心，因為被告想成為臺北商旅 的一個別館；一開始伊就有告訴原告上開情事，讓原告在
一樓負責登記入住、退房、早餐、餐飲服務、公共清潔， 跟其他同事一樣，臺北商旅慶城館工作環境希望同仁是多 職能，管理階層扁平化，是臺北商旅慶城館特色，原告一 開始來的時候跟其他同事做一樣的事情就是因為如此，原 告雖然原本是經理，但身為管理幹部如果要學習就必須從 基層做起，伊等也是這樣子做，在服務客戶不會去分職級 ；伊對原告的第一印象是寡言，但是有禮貌的人，早餐服 務很上手，英、日文都會，公共清潔部分也可以，餐飲服 務中規中矩，其他項目登記入住、退房原告應該也要做， 但沒有做，伊是很後期才知道被告公司沒有電腦作業系統 ，伊有想訓練原告，當作新進同事，因為一般客人資料都 在電腦裡面，這是非常基本的能力，如果不知道操作、查 不到資料，會連客人進來是誰都不知道，也不知道是剛進 來的客人或是樓上入住的客人以及入住時間跟房價，系統 權限、製卡權限是伊開給原告，櫃臺主任慈仁南杰、領班 也有教原告電腦系統操作，有客人來時會操作給他看，沒 有客人時也有訓練系統，但原告的參與度不高，且沒有辦 法一人獨立作業，到後期，早餐時間過後原告就到伊辦公 室的房間打教育訓練手冊，但不是臺北商旅慶城館的；公 司每個月都要開一次會，必須要提出建議或問題，如果都 沒有，表示作業上沒有問題，但原告沒有每次參加，伊有 邀請原告，但原告都說他不用參加，因為他是來培訓的， 一般如果同仁有事可以請假不來，但原告也沒有請假；身 為服務業，服務第一線互動是很重要，互動之前一定要知 道公司能夠服務的項目有哪些，可以提供哪些服務，原告 很少跟客戶接觸，如果是第一線主管標準來看，互動表現 不夠主動跟積極，這半年伊有跟原告表示要更主動積極， 原告話很少，很客氣會點頭；考績表有分很多項目，組織 領導部分伊沒有被授權，其他都是伊負責復核簽名，初核 則是櫃臺主任，原告有英、日能力但跟客人互動少，所以 伊的評語有特別提到需要更積極主動的觀察，行動力與參 與力是很重要的，希望他更有想法、能夠多展現，所以原 告第一次考績成績沒有很理想，董事長也同意第二次培訓 ，第二階段由伊做第一線處理，復核才交由陳德宏副總， 延長培訓伊有告訴原告要更積極主動，不管是幹部或主管 最重要的工作是示範、訓練、督導，人格特質是積極、主 動、進取等語在卷（見本院卷第167-170頁）。 2.訊之證人陳德宏即斯時臺北商旅慶城館執行副總證稱：大 約是102年8月，臺北商旅慶城館的董事長劉季強跟伊說， 原告在被告那邊的工作表現差強人意，生意很好但不賺錢
，還持續虧錢，劉季強無法管細節，所以才想說如果可以 讓原告到臺北商旅慶城館學習那麼可以有幫助，回去可以 做調整，既然都在同一個董事長的領導下，就該學習；被 告是96年設立，到97年12月試營運，臺北商旅102年5月入 股被告，並取得經營權，102年6月接手，一進去就發現到 102年5月底，被告營業內虧損就達500萬，也就是說經營 發生很大的問題，被告先前在101年3月減資2400萬，到 102年4月再度減資1000萬，總共減資3400萬，所以臺北商 旅才有機會應邀去增資，這也是為何劉季強會說飯店有問 題，為何生意很好還持續虧錢，董事長認為原告不會經營 ，給他機會來學習，希望他讓公司可以起死回生，因為營 業內虧損就是經營管理的問題；原告到臺北商旅慶城館三 個禮拜伊就找他說話，談了三個小時，一個主管應有表現 跟表率，董事長對他有寄望，希望為被告帶來更好的服務 ，提昇公司營收，也讓他看看臺北商旅慶城館是怎麼管理 的，前三個月伊並沒有參與考評，先讓現場主管做第一個 考評，後來伊跟董事長劉季強報告，原告考核學習並不好 ，請示要不要再延長，董事長才說試試看，所以才有第二 階段；伊在第二階段考核表中考核項目人格特質部分寫「 自我設限不願多方學習低度配合」，具體情形是因為原告 從來這邊學習後，非常封閉，不主動也不積極，看不到對 服務的熱誠與積極，如果工作有熱愛可以從外觀可看出， 身為一個經理級的高階主管還是這樣子，非常被動，客人 來了還要等客人來找你，例如，他會日文，日本客戶來了 ，如果接待的同仁無法溝通，還要等到同仁要求他來幫助 ，他才來接應，他身為主管都沒有積極性，下面的員工也 一定沒有主動積極，飯店以人為服務，客戶只會兩個字帶 走就是「感覺」，所以經營者的人格特質很重要；伊在考 核項目品德操守部分寫「自我期許不足，沒有看到自己諸 多欠缺」，具體情形是因為任何正常人應該與人互動，問 問題，那怕再奇怪不得體也會問，原告都不問，甚至交班 ，服務又是連續性的，交接不只有事務性，哪件事情應該 如何做，個別客戶有不同需求，所以交接是最好的學習機 會，可以瞭解接下來要面對什麼事情，什麼客人要怎麼處 理，原告從來不參與，站的遠遠的，除非都已經都會，那 麼要表現，卻也沒有，所以伊認為原告自我期許不足；伊 在考核表中考核項目應對進退部分評語是「化被動為主動 ，有待自我突破」，具體情形是因為不管對同仁或客人， 原告都不會主動，都要人家請他來幫忙才來，也不提問， 質問也沒有，不是沒有人跟他談話，林玟郁也有跟他談過
，譬如，原告是一個很固定時間做事的人，伊的辦公室可 以看到36個攝影機，大廳也可看到，好幾次伊看到現場來 了一群客人，伊辦公室在地下室，立刻往上去幫忙，會經 過前廳辦公室，原告坐在那裡打電腦，人聲鼎沸，還仍然 還是在打電腦，伊想說原告是主管，外面都已經打仗了， 還故我做事，這種情形不只三五次；伊在考核項目專業技 能部分寫「專業知識與管理常識均貧乏，短時間內難以進 步」，具體情形是有一次伊打電話給其他館的張素卿副總 ，他從102年6月開始管理被告，伊跟張素卿說報告原告的 情形、原告怎麼這樣，張素卿回答沒什麼奇怪，被告的員 工跟張素卿報告，說原告在被告任職期間客人在抱怨時候 ，原告不會出來面對，都躲在辦公室裡面，可以看出他專 業程度不夠，沒辦法面對跟客人好好說，表示他根本不知 道該怎麼辦；伊在考核項目前瞻視野及整體表現部分寫「 身為經理人多年，卻沒有積極、主動與進取的精神，從千 篇一律的工作態度中可看出對己身與飯店皆沒有所謂『前 瞻』的觀念」，具體情形是因為被告前因虧損到減資兩次 ，臺北商旅102年6月開始經營，到年底就減少虧損到280 萬元，到103年底還小賺，同樣的飯店跟員工，不同的管 理者，營業的虧損均弭平就可看出原本的經營就有問題； 最後學習的六個月期限快到，伊又找原告談，因為原告已 經看很多做很多，希望他回去可以調整，再給他一些理念 ，談了兩個多小時，在原告受訓過程中，以伊的觀察，原 告身為飯店經理，有太多不足，一個現場主管，有很多會 的東西，如果不會，就沒辦法示範督導，例如前台作業包 括櫃臺、服務中心、門位、出納、交換機總機，還有早餐 時段的準備，前置作業等等，原告是個經理，伊不方便直 接請他做什麼事情，但原告也從來沒問過，一個場地可以 變成早餐服務，中間如何轉換，細節都可以去看去問，有 一次伊去開董事會，第一次到被告飯店，劉季強要原告帶 伊去看客房，原告沒說什麼，直接帶伊去搭電梯，電梯有 一張紙屑，伊撿了起來，原告卻沒有說什麼，既然是服務 業，原告應該馬上說不好意思，並且把紙屑接回去收好， 而不是都沒什麼反應，原告欠缺服務業的基本理念。後來 參觀房間，原告應該盡量介紹房間，但他只打開房間說這 是什麼房，定價多少這樣而已，飯店介紹房間至少要5到 10分鐘，介紹有什麼獨特性，或缺點可以反應，讓客人瞭 解房間的特性，原告的個性太自我封閉，離服務業很遠等 語在卷（見本院卷第215-218頁）。
3.又查被告100年度自結虧損5,283,341元，辦理減資2400萬
元以彌補虧損，有股東會決議錄、臺北市政府函文、財政 部臺北市國稅局士林稽徵所函文在卷可稽（見本院卷第 235-239頁）；而截至101年度，被告累計虧損約達1088萬 元，辦理減資1000萬元以彌補虧損及改善財務結構，有股 東常會決議錄、臺北市政府函文、財政部臺北國稅局函文 附卷可考（見本院卷第239-242頁）；102年4月2日被告董 事會通過，增資4000萬元，發行新股400萬股，102年5月 21日董事變更為劉季強、史淑珺、張旭芬、翁松照，102 年8月6日董事變更為劉季強、陳德宏、張素卿、張旭芬、 翁松照等情，則有臨時股東會決議錄、臺北市政府函文、 財政部臺北國稅局函文、公司變更登記表在卷可憑（見本 院卷第243-253頁），可認證人陳德宏所述被告連年虧損 辦理減資，因而使臺北商旅得以入股並於102年6月間取得 被告之經營權等語，與事實相符。
4.綜合上情可知，臺北商旅入股被告並於102年6月間取得經 營權後，因欲改善被告之經營情況，使被告得成為臺北商 旅之一個別館，董事長劉季強乃指派原告至相同經營體系 之臺北商旅慶城館學習，惟原告學習情形不積極、不主動 、參與度低，也欠缺服務之熱誠與積極性，經延長學習期 限及多次協談仍無法改善，因此被認為欠缺服務業基本觀 念及飯店經營主管應備之特質。被告稱原告有不能勝任工 作之情事，並非無據。
5.至證人陳春鳳雖證稱原告工作表現優秀云云，惟證人陳春 鳳為原告之父，且前與原告分別擔任被告之總經理、副理 ，而於103年5月30日，與原告幾乎相同時間，遭被告終止 委任契約，而與被告間有勞資爭議事件（見本院卷第184- 190頁勞資爭議調解相關資料），其證詞是否客觀屬實， 已有疑問；況證人陳春鳳證述其僅任職至99年7月30日、 之後就沒有領取薪資、原告99年9月起每月多領24,000元 係原告由執行副理晉升經理之薪資等語，顯與其在勞資爭 議調解程序中所述不符（見本院卷第184頁正、反面）， 亦與本件調查結果不符（詳如後述㈤部分），是其證詞實 難憑採而執為對原告有利之認定。
6.證人張明琛即被告前監察人固證述原告工作表現非常好、 有能力獨當一面管理公司云云，然證人張明琛於兩造間勞 資爭議調解時數次擔任原告之代理人（見本院卷第277、 278頁），亦於原告及證人陳春鳳離職後，因應被告協商 而退出被告股東及監察人身份（見本院卷第212頁反面） ，其證述是否客觀屬實而可採信，容有疑義；況其證述劉 季強說要與臺北商旅慶城館合併但沒有正式在股東會上提
出等語，與前開客觀物證不符，其所證原告因晉升經理故 由每月42,000元調薪至每月66,000元、99年9月伊領取64, 000元是因陳春鳳辭去總經理由伊暫代一個月等語，亦與 本件調查結果有異（詳如後述㈤部分），是其證詞亦難採 信而執為對原告有利之認定。
7.至原告雖稱被告虧損係因本身財務結構，致100年至102年 間須支付龐大非營業之利息費用，無法僅透過教導原告而 改善被告之財務，且原告調派至臺北商旅慶城館期間，從 未實習過管理及領導的工作，無法透過所謂「學習」改善 被告之財務結構云云。然依證人陳德宏所述，被告虧損僅 係董事長劉季強調派原告至臺北商旅慶城館學習之「起因 」，主要係因臺北商旅之入股，被告擬朝向成為臺北商旅 另一別館之方向經營，始將原告調派至臺北商旅慶城館學 習，故原告此部分所指，尚有誤會，附此指明。 ㈡被告依勞動基準法第11條第5款解僱原告是否有理由？ 1.按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法 意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契 約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其 造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀 行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行 及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須 雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無 法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段 性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照 ）。查原告於勞務提供過程中，既有上開客觀上專業能力 不足、欠缺飯店主管特質情形，甚且主觀之工作態度不積 極、不主動、參與度低、不願學習，亦發生能為而不為， 可以做而無意願做之狀況，顯然無法達成被告客觀上合理 之經濟目的，而有勞基法第11條第5款「對於所擔任之工 作確不能勝任」情事；而被告在延長原告學習期間、多次 派主管與原告懇談後，仍無法改善情況，嗣於103年5月30 日以此為由寄發資遣通知予原告，預告將於原告收文1個 月後終止兩造間僱傭關係，亦符合解雇最後手段性原則， 應認於法有據。
2.原告雖稱依照被告97年12月1日訂定之員工守則，若員工 有不能勝任工作之情形，應先予以降級或調職，被告對原 告逕予資遣，顯然不符規定云云，並提出員工守則1份以 為證（見本院卷第128-141頁）。然經函詢臺北市政府勞
動局並無原告所指員工守則報備資料（見本院卷第224頁 臺北市政府勞動局104年9月23日函）；訊據證人林伯俞、 證人莊琇惠即與原告、證人陳春鳳同時任職於被告之員工 ，則均證稱未曾見過原告提出之該份員工守則（見本院卷 第335頁正、反面、第337頁），當難認原告此部分之主張 有理由。至證人陳春鳳雖證稱：原告提出之員工守則有經 過公告，且會放在會計莊琇惠之辦公桌上給員工閱覽云云 ，然與證人莊琇惠證稱：伊桌上沒有放過一整本員工守則 等語不符（見本院卷第338頁），且證人陳春鳳所證偏向 原告且與事實不符，已如前述，其所證自難憑為對原告有 利之認定基礎，亦此指明。
㈢被告解雇是否在勞資爭議處理期間而違反勞資爭議處理法第 8條而無效？
按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭 議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之 行為，勞資爭議處理法第8條前段定有明文。是如非在調解 仲裁期間內，自無上開規定之適用。又勞資爭議經調解不成 立，當事人就同一爭議再度申請調解者，同法第8條規定無 適用之餘地，否則，將使他方無從依其他方法行使其權利， 以解決雙方之爭議。查被告於103年5月30日寄送資遣通知予 原告（見上開不爭執事項7.），預告將於原告收文1個月後 終止兩造間僱傭關係，係於兩造103年5月29日勞資爭議調解 不成立（見本院卷第277頁）之後，雖原告復於103年6月25 日申請勞資爭議調解（見本院卷第276頁），但已無該條之 適用，故被告103年5月30日之資遣行為，並無違反勞資爭議 處理法第8條規定而無效之問題。
㈣原告於103年5月29日勞資爭議調解時表示要終止兩造的僱傭 關係，兩造間僱傭關係是否已不存在？
按「未經成立之和解契約，在和解進行中當事人所為讓步之 主張，不能採為判決之根據。」，此有最高法院18年上字第 2102號判例可資參照，而勞工行政主管機關依據勞資爭議處 理法第2節規定之調解程序所為調解，依據該法第37條規定 ，經依該法規定調解成立或仲裁者，當事人之一方不履行其 義務時，他方當事人得向該管法院聲請裁定強制執行，於此 之勞資雙方經主管機關調解後成立調解，於私法上之性質猶 如成立和解契約，故於調解過程中，當事人可能提出讓步之 陳述，或調解委員為使雙方成立調解而提出要求雙方當事人 互相讓步之方案供雙方考慮，雖勞資爭議處理法並無類似民 事訴訟法第422條關於法院之於調解程序中，調解委員或法 官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後
之本案訴訟，不得採為裁判之基礎之規定，然由於前揭依勞 資爭議處理法所成立之調解，於私法上之性質猶如和解契約 ，則依照前揭此有最高法院判例所示，本件兩造於社團法人 中華民國勞動法權益維護促進會調解時，雙方各自所為讓步 之陳述，自因調解不成立而不受拘束，自屬當然。故被告抗 辯原告103年5月29日勞資爭議調解時表示要終止兩造的僱傭 關係，兩造間僱傭關係即已不存在云云，並不可採。 ㈤原告月薪為何？
1.原告起訴雖主張：「原告於97年12月12日到職，並於被告 之營業場所擔任受雇經理職務，雙方並約定月薪資42,000 元整，後於98年11月起調整薪資至66,000元整」（見士勞 調字卷第4頁），然與其申請勞資爭議調解時所稱：「本 人於民國97年12月到職，擔任經理，雙方約定月薪42,000 元」等語（見本院卷第277頁）不符，亦與原告薪資明細 顯示其係於99年9月起始每月領薪66,000元乙節（見本院 卷第32頁）不符，是否為真，已有疑問。
2.訊據證人莊琇惠證稱：伊98年3月1日起擔任行政人事出納 工作，陳春鳳99年7月30日辭任總經理，是因他個人財務 問題，會有法院要執行扣薪，且怕債權人知道他在這裡工 作，陳春鳳和董事長討論最後的結果就是辭掉總經理職務 ，但辭任總經理後，陳春鳳還是有在被告公司工作，還是 總經理，99年9月10日匯款64,000元給張明琛，就是總經 理陳春鳳的薪水，當時還沒決定如何支薪，所以先用張明 琛名義請款，最後決定支薪方式，由陳春鳳跟伊說，分成 兩部分，一部份給原告領，一部份給陳春鳳另一女兒陳曉 青，就是陳曉青以行銷顧問費名義領取40,000元，以陳曉 青名義領取顧問費期間，伊沒有看過陳曉青來飯店工作等 語在卷（見本院卷第336頁反面至第339頁），核與原告99 年薪資明細、99年間原告與證人陳春鳳薪資給付憑證顯示 ：陳春鳳99年7月份前之薪資為64,000元，99年8月份由張 明琛領取64,000元，原告99年8月份前之薪資為42,000元 ，99年9月，原告帳戶收到兩次薪資匯款，一為42,000元 、一為24,000元，99年10月份起，每月給付原告66,000元 ，又99年9月起，陳曉青每月領顧問費40,000元等情相符 （見本院卷第32、144-155頁），足認兩造約定之原告薪 資應為每月42,000元，即103年6月被告並無短付薪資24,0 00元之情事，故原告向被告請求103年6月短付薪資24,000 元，並無理由。
3.至證人陳春鳳雖證稱：99年7月30日伊辭去總經理職務， 之後只是義工性質來幫忙，陳曉青領取的4萬是網路行銷
，這個工作一開始就是她做的，原告領的24,000元是由執 行副理晉升經理，執行總經理遺留下來職務等語在卷（見 本院卷第164頁反面至第165頁）。證人張明琛並證述：原 告未升經理前是副理，薪水是42,000元，後來升經理調升 為66,000元，66,000元是實際薪水等語在卷（見本院卷第 212-213頁）。然觀諸證人陳春鳳與被告間勞資爭議調解 紀錄記載：「勞方主張：『本人自97年12月1日受雇於資 方，擔任總經理，約定月薪64,000元。資方於103年4月10 日於佈告欄公布本人自103年5月30日解職。...』，資方 主張：『陳春鳳係於97年12月1日受委任，擔任總經理職 務，約定月薪64,000元。...本公司因為虧損嚴重財務困 難，不得已於103年5月30日與陳春鳳終止委任關係。... 』，調查事實結果：『1.勞資雙方之不爭事實：陳春鳳任 職起迄期間及約定薪資』」（見本院卷第184頁正、反面 ），可見證人陳春鳳所證與其先前所述不符；又證人陳春 鳳既稱網路行銷工作自始為陳曉青所做，陳曉青自無遲至 99年9月起始開始每月領顧問費之理，是可認其所證亦與 常情有悖；再查，原告曾於101年7月1日上呈簽呈，請求 自101年7月1日起薪資加給8,000元，並說明：「97.12.12 原薪資42,000元、101.07.01起調整為50,000元」，嗣未 獲董事長核可，有簽呈1份在卷可考（見本院卷第223頁） ，足見至101年7月止，原告之薪資仍為42,000元，並無原 告所指因提升為經理故加薪至66,000元一事，故證人陳春 鳳、張明琛前開所證，與事實不符而不足採信。 ㈥原告是否有加班、特休未休、國定假日未休、例假日未休之 情事？是否得以請求上開延長工時之費用？
1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左 列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平 日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間 在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上 。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平 日每小時工資額加倍發給之；勞工正常工作時間，每日不 得超過八小時，每週不得超過四十小時；第三十六條所定 之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別 休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日 工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經 勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞動基準法第24條、 第30條第1項、第39條固分別定有明文。惟按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條前段有明文規定。又民法上僱傭契約為雙務契約
，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期 限內為僱用人服勞務，僱用人給付報酬為要件，而所謂受 僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性 質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱 人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於 正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用 人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否 則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人 無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給 加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基 法之上開規定。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時 應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主 並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾 時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因 雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形 ，勞工自不得向雇主請求給付加班費。
2.依證人陳春鳳所稱：伊擔任被告總經理期間，原告擔任執 行副理，董事長交代伊的事情，伊交代原告去處理，各個 單位的事情原告都要去處理，只要伊給原告一個大概方向 ，原告就會全部自己做好，董事長不會越過伊對原告為指
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