臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第277號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 李斗瑋
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104
年度偵字第6755號），經本院士林簡易庭移由本院審理，嗣被告
於準備程序就被訴事實為有罪之陳述後，本院裁定改依簡式審判
程序審理，並判決如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，緩刑貳年。扣案之偽藥愷他命壹包（驗前淨重壹點零捌伍零公克，驗餘淨重壹點零捌肆伍公克）及含有偽藥愷他命成分之吸管壹支，均沒收。 事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（現 改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥 事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱 未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟於 民國104 年4 月18日午夜零時許至零時47分止，在新北市○ ○區○○路0 段000 號旁，先自行以所持有愷他命摻入香菸 後點燃施用，嗣其友人甘凱宜、劉家宏、少年許00行經該處 ，甲○○竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，將所持有之偽藥愷 他命，轉讓予甘凱宜、劉家宏、少年許00等人，由甘凱宜、 劉家宏、少年許00等人持甲○○所有沾有愷他命粉末之吸管 1 支，將愷他命粉末摻入香菸後點燃施用，而為轉讓偽藥愷 他命之行為。嗣於同日午夜零時47分許為警在上址查獲，扣 得偽藥愷他命1 包（驗前淨重1.0850公克，驗餘淨重1.0845 公克）及沾有偽藥愷他命成分之吸管1 支。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實業據被告甲○○於審判中自白不諱，核與證人 甘凱宜、劉家宏、少年許00等人分別於警詢、偵查中證述情 節相符，並有查獲照片4 張，被告、證人甘凱宜、劉家宏、 少年許00等人之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及 檢體編號對照表、濫用藥物檢驗報告影本各4 紙附卷可稽， 扣案之吸管1 支及白色結晶1 包（驗前淨重1.0850公克，驗 餘淨重1.0845公克），經檢驗均含愷他命成分，亦有交通部 民用航空局航空醫務中心104 年5 月15日毒品鑑定書1 紙在 卷可佐，足認被告之自白核與事實相符，而堪採信，被告轉 讓偽藥愷他命之犯行，應堪認定。
二、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品 。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條 之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥 認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法 第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准 ，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規 定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福 利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料 藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均 為注射液形態等情，業經該局以98年6 月25日管證字第0000 000000號函示可佐。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉 讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有 處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人 者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重 法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月 21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（ 7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危 害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第 三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行 為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其 刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以 藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法 理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法 院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。而查國內既僅 核准藥品公司輸入毒品愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個 人輸入，且臨床醫療用之毒品愷他命均為注射液形態，已如 前所述，而本案所扣得之愷他命為結晶體，證人甘凱宜、劉 家宏、少年許00於警詢、偵查中均證稱：係以摻入香煙內之 方式，施用被告所轉讓之愷他命等語，是被告轉讓之愷他命 並非注射液形態，顯非合法製藥所得，從而不論本案愷他命 是在何處做成，均不影響其為藥事法所規範之偽藥之認定。 而本件並無證據證明被告轉讓愷他命之數量，超過淨重20公 克以上, 雖被告轉讓愷他命於少年許00時，少年許00尚為未 成年人，雖有應依毒品危害防制條例第9 條第1 項規定加重 其刑之情形（被告雖有轉讓偽藥予少年，因轉讓偽藥所保護
之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵 害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 規定之適用，最高法院102 年度台上2405號判決參照），惟 仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依前揭說明，應 擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處，是核被告所為，係 犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。被告係於密接之時間、 於同一地點，接續轉讓愷他命於甘凱宜、劉家宏、少年許00 ，應屬接續犯而論以一罪。爰審酌被告為本件犯行前，並無 因犯罪而經法院為有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，被告轉讓愷他命，助長毒品、 偽藥蔓延，致使施用者沈迷於毒癮、藥癮，戕害國民身心健 康，其行為固應受非難，惟衡酌被告尚年輕識淺，被告自身 亦有施用愷他命之習，被告係於自行施用愷他命之際，適友 人甘凱宜、劉家宏、少年許00行經該處，被告方臨時起意轉 讓愷他命，其惡性尚屬輕微，並酌被告原從事社區保全工作 之生活狀況，被告之犯罪動機、手段、目的，智識程度、經 濟狀況等一切情狀，就其所犯之罪，量處如主文欄所示之刑 ，資以懲儆。而被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時 失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，並表悔意，認被告經 此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 ，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。扣案之愷他命1 包（驗前 淨重1.0850公克，驗餘淨重1.0845公克），係被告轉讓愷他 命後，所剩餘之物，而屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應 依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收，至因鑑定需要 而經取用部分因已滅失，即不宣告沒收，又因以現今所採行 之鑑驗方式，包裝袋及扣案之吸管均會殘留微量愷他命而無 法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，均一併予以沒收。 至扣案之摻有愷他命之香菸1 支，則係被告供己施用愷他命 所用之物，雖亦為違禁物，然與被告本件轉讓愷他命之犯行 無關，則不另予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款，刑法第74條第1 項第1 款判決如主文。本案經檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
刑事第八庭法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃俊燁
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
附錄論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。