臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第366號
原 告 謝林雪
謝銘洋
謝莉筠
謝寶惜
謝銘席
共 同 黃子素律師
訴訟代理人
被 告 柯賢健
上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國104年12月3日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○里區○○段○○○地號、三四○地號土地上如附圖編號312⑵及340⑴、⑵所示面積分別為二二‧三五平方公尺、○‧二一平方公尺、○‧七二平方公尺之冷凍櫃騰空返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠門牌號碼新北市○里區○○00號之 1房屋（下稱系爭房屋） 係由原告之被繼承人即訴外人謝連有出資、並委託訴外人劉 川於民國77、78年間所改建之 2層樓未辦理保存登記建物， 為謝連有所有，謝連有於95年 4月26日去世，原告因繼承而 共有系爭房屋。嗣被告於 101年間以其子有儲存物品需求為 由，向原告謝林雪商借坐落新北市○里區○○段000○000地 號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號312⑵及340⑴、⑵所 示之冷凍櫃（下稱系爭冷凍櫃），詎被告借用系爭冷凍騰後 ，竟提起民事、刑事訴訟，主張系爭房屋為被告所出資興建 ，係原告等非法占用，並請求原告謝林雪等人遷讓系爭房屋 ，業經臺灣基隆地方法院檢察署為不起訴處分及本院 104年 度簡上字第17號民事判決駁回被告之請求，被告無權占有系 爭冷凍櫃，經催告仍不返還，原告自得依民法第767條第1項 規定，請求被告騰空返還系爭冷凍櫃。並聲明：㈠被告應將 坐落系爭土地上如附圖編號312⑵及340⑴、⑵面積分別為22 .35平方公尺、0.21平方公尺、0.72 平方公尺之冷凍櫃騰空 返還原告；㈡願供擔保聲請宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：系爭房屋係由謝連有僱工興建之事實，
為被告所不爭執，核與劉川（即原告謝林雪之女婿、謝寶惜 之配偶）所為系爭房屋係受謝連有委託而興建之證詞相符， 劉川並證稱興建房屋之款項係由謝連有出資，被告既無法證 明所謂謝連有係基於被告之出資委託而興建系爭房屋，系爭 房屋確係謝連有出資委託女婿劉川改建之事實，應無可議之 處。
二、被告答辯略為：被告固占有使用系爭冷凍櫃，然系爭土地非 原告所有，其上系爭房屋則係被告出資委請訴外人謝連有找 工人所興建，被告並有繳納房屋稅，應為被告所有，原告既 未舉證證明系爭房屋為其所有，系爭冷凍櫃亦非本院 104年 度簡上字第17號判決之標的，原告無權請求返還等語。並聲 明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為 假執行。
三、原告主張系爭房屋為未辦理所有權第一次登記建物，被告占 有系爭房屋中如附圖編號312⑵及340⑴、⑵所示面積分別為 22.35平方公尺、0.21平方公尺、0.72 平方公尺之冷凍櫃等 事實，前經本院103年度基簡字第619號請求遷讓房屋事件（ 下稱系爭前案第一審）會同新北市汐止地政事務所於103年3 月24日現場勘驗測量，業經本院依職權調閱上開卷宗核閱屬 實，且為兩造所不爭執，堪信原告之主張為真實。四、本院之判斷
㈠未辦所有權第一次登記之系爭房屋，由出資興建之謝連有原 始取得所有權：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第 277條本文定有明文。次按房屋所有權屬於出 資興建之原始建築人，亦即自己出資而建築之房屋，不待登 記即原始取得其所有權（最高法院95年度台上字第 996號判 決參照）。又未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有 權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬 無涉（最高法院85年度台上字第 247號判決參照）。原告主 張系爭房屋為原告之被繼承人即訴外人謝連有出資興建，為 被告所否認，原告應就其主張之有利事實，負舉證之責。 ⒉原告主張系爭房屋為原告之被繼承人即訴外人謝連有出資興 建，業據證人劉川於系爭前案第一審審理時到庭證稱：「（ 問：萬里區漁澳路33號是何人的住址？）應該是我岳父（即 謝連有）、岳母的住處。」、「（問：旁邊有一間冷凍庫是 否知道？）知道。那是我岳父叫我蓋的，連他的漁澳33號房 子也是我蓋的，但那是很久以前的事情，約有2、30年了， 時間很久了。」、「（問：漁澳33號先蓋或冷凍庫先蓋？） 我是先蓋我岳父母住的房子，然後再蓋冷凍庫，有差一段時
間，但是時間太久，我不確定中間隔了多久。」、「（問： 蓋房子花了多少錢？）我有拿錢，但是是蓋了一段時間，花 了多少的材料錢、工錢，我就會向我岳父拿該部分的材料錢 、及請工人的工錢，但是我自己的工錢不算，也沒有跟我岳 父算我營造的利潤。可是究竟是拿了多少錢，時間太久我不 記得了。冷凍庫的部分也是如此，我只有算材料錢、工人的 工錢，我自己的工跟利潤一樣沒有算。因為也沒有定契約， 所以也不確定拿了多少錢。我幫我岳父蓋房子的時候，大約 是我結婚後1、2年或2、3年的事情，可是因為我沒有跟我岳 父寫契約或立字據，所以現在不記得跟我岳父拿了多少錢。 蓋房子及冷凍庫的錢都是我岳父拿給我的。」、「（問：你 岳父蓋冷凍庫的用途？）我不知道。」、「（問：則為何不 知道冷凍庫的用處？）我自己忙的要死，所以我不知道他那 間冷凍庫有做什麼使用，印象中好像沒有做什麼使用。」、 「（問：是否有做冰凍漁獲之用？）我印象中沒有。我只幫 他蓋房子，以及冷凍庫裡面的泡棉也是我做的，至於冷媒管 等設備，我不懂，也不是我做的」、「（問：蓋冷凍庫是否 需要 200萬元？）不需要，可是如果加上裡面的冷凍設備， 我就不知道。」、「（問：蓋你岳父的房子、冷凍庫前，你 岳父是否就住在該處？）是的，可是門牌號碼是多少我不確 定。」、「（問：蓋你岳父的房子的時候，你岳父母住哪裡 ？）冷凍庫現址之前也有一間舊屋子，跟現在我岳母住的房 子之前的舊房子連在一起，當時都是覆瓦的平房，所以我先 拆我岳母現在住的房子處的舊房子，他們當時就住在現在冷 凍庫位置的舊房子，我蓋好他們現在的住宅後，他們才搬過 來。」、「（問：蓋你岳父的房子的時候，有無申請建築執 照？）是有次颱風過後蓋的，沒有申請建築執照。」、「（ 問：蓋冷凍庫時，其外觀、格局是何人設計的？）是我岳父 說他的需求，他要怎麼樣冷凍庫的隔間，我就照他講的，按 地形蓋起來，連畫設計圖都沒有。」等語，被告於系爭前案 第一審所委任之訴訟代理人對上開證述內容沒有意見（見本 院103年度基簡字第619號事件卷二第44至50頁），且被告對 於系爭房屋係由謝連有覓工興建之事實亦不爭執，雖辯稱係 被告簽發支票交付謝連有據以支付工錢及購買材料云云，未 據被告舉證以實其說，難信屬實，顯然系爭房屋為謝連有所 興建並支付各項工程費用，系爭房屋既由謝連有出資興建， 揆諸上開說明，謝連有因而原始取得系爭房屋所有權。 ⒊被告提出房屋稅繳款書證明其為系爭房屋之所有權人云云， 惟房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之 收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院70年台上字第
3760號判例意旨參照），被告僅以房屋稅繳款書證明其為系 爭房屋之所有權人，尚屬無據。
⒋以上，被告辯稱其為系爭房屋之所有權人，並無可採，系爭 房屋應由出資興建之人即謝連有原始取得所有權。 ㈡原告得依所有物返還請求權，請求被告騰空返還系爭冷凍櫃 ：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。另請求返還所有物之訴，若原告已證明 對於系爭物有所有權之存在，而被告係以有權占有為抗辯者 ，即應由被告對於其有占有權利負舉證之責。
⒉謝連有因出資興建系爭房屋而取得系爭房屋所有權，已如前 述，而謝連有業於95年4月23日死亡（見本院103年度基簡字 第619號事件卷一第119頁），原告為謝連有之法定繼承人， 有原告所提戶籍謄本附卷可憑，原告即因繼承取得系爭房屋 所有權。又系爭冷凍櫃為系爭房屋之一部分，被告既非系爭 房屋之所有人或事實上處分權人，亦未舉證說明其有使用系 爭冷凍櫃之合法權源，自屬無權占有，原告依民法第 767條 第 1項前段規定，請求被告騰空返還系爭冷凍櫃，自屬有據 。
五、綜上所述，被告既無占用系爭冷凍櫃之權源，原告依民法第 767條第1項規定，請求被告將坐落系爭土地上如附圖編號31 2⑵及340⑴、⑵所示面積分別為 22.35平方公尺、0.21平方 公尺、0.72平方公尺之冷凍櫃騰空返還原告，為有理由，應 予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經 核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。七、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
民事庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 修丕龍