臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第351號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 高皓凡
選任辯護人 吳宗輝律師（法律扶助律師）
被 告 楊佳裕
選任辯護人 葉慶人律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第3266號），本院判決如下：
主 文
高皓凡共同犯如附表一編號1至編號3、附表四編號1至編號8所示之販賣第三級毒品罪，共計拾壹罪，各處如附表一編號1至編號3、附表四編號1至編號8「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表五編號2至編號3、編號5至編號14所示之物，均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒佰貳拾陸元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
楊佳裕共同犯如附表二所示之販賣第三級毒品未遂罪，處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑；又犯如附表三編號1至編號10、附表四編號1至編號8所示之販賣第三級毒品罪，共計拾捌罪，各處如附表三編號1 至編號10、附表四編號1至編號8「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年，扣案如附表五編號1至編號3、編號5 至編號14所示之物，均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟壹佰捌拾捌元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、高皓凡、楊佳裕明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒 品危害防制條例第2 條第2項第3款所公告之第三級毒品，且 亦係經行政院衛生署公告之第三級管制藥品，除依藥事法相 關規定製造之針劑外，均屬藥事法第20條第1項第1款所稱非 經核准擅自製造之偽藥，未經許可，依法不得持有、販賣， 竟與曹志誠共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯 絡，約定由曹志誠向「楊閔翔」（現另由警方追查中）一次 大量購入愷他命1至2包（每包重約100 公克），再以楊佳裕 之妻陳莞如名義承租之基隆市○○區○○路00號6 樓之房屋 （以其販毒所得支付租金）作為毒品貯藏及分裝之處所（高 皓凡、楊佳裕、曹志誠三人各自持有該屋之鑰匙），將購入 之愷他命秤重分裝成每包含袋重約3 公克（依毒品成本漲跌 調整公克數）之小包裝愷他命，再交由高皓凡及楊佳裕以每 包新臺幣（下同）1,000 元之價格販售【高皓凡、楊佳裕每 販賣1包售價1,000 元之愷他命，可抽取200元作為報酬（即
何人售出則由該販賣之人抽取），剩餘800 元則交回曹志誠 處，由曹志誠計算扣除約600 元之購毒成本後，每包販賣剩 餘所得200 元，再由高皓凡、楊佳裕、曹志誠三人平均分配 （每周結算1次，四捨五入，即未滿550元以500 元計算，超 過550元，以600元計算，依此類推）】，高皓凡、楊佳裕並 輪流持用曹志誠提供「楊閔翔」置辦之行動電話門號000000 0000號（SAMSUNG廠牌手機、IMEI序號：000000000000000號 ，名義申辦人為「李青樺」），作為對外聯繫販賣愷他命事 宜之工具【原則上約定由楊佳裕負責早班，即每日上午10時 至晚間10時持用該支販毒公用電話，高皓凡則負責晚班即夜 間10時至翌日上午10時之時段】，除上開公用工作機外，高 皓凡另以其持用之行動電話門號0000000000 號（TCOKY廠牌 、IMEI序號：000000000000000 號），作為對外聯繫販賣愷 他命事宜之工具，並將曹志誠在上址租屋處預先分裝好之愷 他命，或在其位於基隆市○○區○○街000號9樓租屋處，自 行利用電子磅砰分裝成小包愷他命，以每包1,000 元之價格 ，自行或交由其弟高亦暐【高亦暐以其持用之行動電話門號 0000000000號（SAMSUNG廠牌、序號：000000000000000號） 作為對外聯繫販賣愷他命事宜之工具】販賣（高亦暐扣除自 己出售所得每包200元報酬，之後，剩餘800元交回高皓凡， 再由高皓凡交給曹志誠，經曹志誠計算扣除約600 元之購毒 成本後，每包販賣剩餘所得200 元，再由高皓凡、楊裕及曹 志誠三人平均分配）。因此，高皓凡、楊佳裕依上開分工方 式，分別有如後附表一編號1至編號3、附表二、附表三編號 1 至編號10及附表四編號1至編號8「犯罪事實」欄所示之犯 行，各次交易毒品得款情形詳如後附表一編號1至編號3、附 表二、附表三編號1 至編號10及附表四編號1至編號8「犯罪 事實」欄所示內容（楊佳裕共同涉犯附表一編號1至編號3部 分、高皓凡共同涉犯附表二、附表三編號1 至編號10部分， 均業經臺灣高等法院103 年度上訴字第1027號判決確定在案 ）。
二、嗣經基隆市警察局第四分局員警依法實施通訊監察，並於10 2年6月5日8時40分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核 發之拘票，前往基隆市○○區○○街000號9樓，拘提高皓凡 及高亦暐到案，於同日16時許，持臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官核發之拘票，拘提楊佳裕到案。另持本院所核發之搜 索票，於同日8 時40分許，在基隆市○○區○○街000號9樓 ，實施搜索，在高皓凡身上查獲販賣剩餘之愷他命8包（8包 含袋重共計17.4公克）、在上開客廳查獲販賣剩餘之愷他命 7包（7包含袋重共計14.6公克），另查獲楊佳裕、高皓凡與
曹志誠欲供販賣而甫購入之愷他命1 大包（含袋重100.09公 克、淨重99.05公克、驗餘淨重98.95公克、驗前純質淨重98 .05公克）、高皓凡所有之TCOKY廠牌手機1支（序號：00000 0000000000號、含0000000000門號SIM卡1枚）、高亦暐所有 之SAMSUNG廠牌手機1支（序號：000000000000000號、含000 0000000門號SIM卡1枚）、楊閔誠提供之SAMSUNG廠牌手機1 支（序號：000000000000000號、含0000000000門號SIM卡1 枚）、高皓凡所有之電子磅秤1台、塑鏈袋73只及現金4,000 元，另於同日9時50分許，持搜索票，前往基隆市○○路00 號6樓搜索，並扣得曹志誠所有之電子磅秤2台、大分裝袋97 只、中分裝袋137只、小分裝袋323只（詳如後附表五編號1 至編號3、編號5至編號14所示），始循線查悉上情。三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查、起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供 述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且被告高皓凡及其辯護人、楊佳裕及其辯護人、 檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判 外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均 未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本 院104年度訴字第351號卷，以下簡稱本院卷，第160至184頁 ），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴 訟法第159 條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示 之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、被告高皓凡就附表一編號1至編號3、附表四編號1至編號8所 示販賣第三級愷他命既遂等事實，於警詢及偵訊、審理時均 自白坦承不諱（詳如後附表一編號1至編號3、附表四編號1 至編號8 「證據」欄所示），再互核與證人李璨旭、施力友
、勤鈞華、陳柏凱、郭湘瑩、王群瑞、黃嘉瑋等人之證述（ 詳如後附表一編號1至編號3、附表四編號1至編號8「證據」 欄所示）內容相符，對照證人即共犯高亦暐之證述（詳後附 表四編號1至編號8「證據」欄所示）、證人即共犯曹志誠於 警詢、偵查及審訊時之證述情節相符【見臺灣基隆地方法院 檢察署102年度偵字第4713號影卷，下稱102偵4713號影卷， 第4至8頁、第123至126頁、第193至196-1頁、第202至204頁 、第217至219頁、第223至225頁；103 年度偵字第3266號卷 ，下稱103 偵3266號卷，第80至83頁反面、第84至91頁；本 院卷第124至143頁、第160至183頁】，並扣得如附表五編號 1至編號3、編號5 至編號14所示之物在卷可稽。又參酌詳如 後附表一編號1至編號3、附表四編號1至編號8「證據」欄所 示之書證，及臺灣高等法院103 年度上訴字第1027號刑事判 決書1份【見103偵3266號卷第49至76頁】、基隆市警察局第 四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（執 行處所：基隆市○○區○○街000號9樓）、基隆市警察局第 四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（執 行處所：基隆市○○區○○路00號6 樓）、房屋租賃契約書 影本（基隆市○○區○○街000號9樓）1 份【見臺灣基隆地 方法院檢察署102年度偵字第2283號影卷一，下稱102偵2283 號影卷一，第118至121頁、第123至126頁、第153至158頁】 、內政部警政署刑事警察局102年8月27日刑鑑字第00000000 00號鑑定書影本1份【見臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵 字第3236號影卷，下稱102 偵3236號影卷，第28、28-1頁】 、本院贓證物保管單2 紙、臺灣基隆地方法院檢察署扣押物 品清單、行政院衛生署食品藥物管理局102 年7月19日FDA研 字第0000000000號函暨附件（檢驗報告書）【見本院102 年 度訴字第544號影卷一，下稱102訴544號影卷一，第109至11 0頁、第111至114頁】、證物照片13張、本院102年度訴字第 544、598、724號刑事判決書1 份在卷可徵【見本院102年度 訴字第544號影卷二，下稱102訴544 號影卷二，第84至96頁 、第104至152頁反面】，從而，被告高皓凡上開所為之任意 性自白核與事實相符，應堪採信，是被告高皓凡就詳如後之 附表一編1至編號3、附表四編號1至編號8所示販賣第三級愷 他命既遂之事實，均堪以認定，應依法予以論科。二、又訊據被告楊佳裕固不否認有如附表一編號1至編號3「犯罪 事實」欄所示販賣第三級毒品愷他命之事實，且此部分亦經 臺灣高等法院以103 年度上訴字第1027號判決確定在案，有 該刑事判決書1份（見103偵3266號卷第49至76頁）在卷可稽 ，惟就附表二、附表三編號1至編號10、附表四編號1至編號
8 所示販賣第三級毒品愷他命既、未遂等事實，均矢口否認 犯行，辯稱：對於前案我販賣的部分有承認，但對於再行起 訴本件本案的部分，我都沒有參與云云。
辯護人亦為其辯稱：對於起訴書及補充理由書所記載的犯罪 事實，楊佳裕使用的時間是早上10點至晚上10點，而高皓凡 是從晚上10點再到凌晨10點，而起訴書附表三編號1 的犯罪 事實購毒的時間是下午3點6分，按照邏輯這一個時間點應該 是由被告楊佳裕去作販毒的事實，因為他使用公機的時間是 在這一個時間點，所以以這一個犯罪事實來看，顯然高皓凡 跟高亦暐是逸脫了他們跟曹志誠或者是楊佳裕間的犯意聯絡 的行為分攤，自行去作一個販賣毒品的行為，附表三編號3 是下午3點23分、編號4是下午6點28分、編號6是晚上8點57 分，及附表四編號1、編號4、編號6、編號7，這一些犯罪事 實時間向曹志誠這一個犯罪集團購毒的實際上販賣人應該是 楊佳裕，可是怎麼會成立的時間點都是高皓凡、高亦暐以自 己的電話來聯繫購買毒品的對象，其他犯罪事實有的人是凌 晨零點多，看起來應該由楊佳裕來使用工作機為販毒行為， 但實際上那個時間點跟他們所持用的手機並非0979這一個工 作機，而是他們自己的手機，因此又會衍生一個問題，這個 毒品來源到底是不是從曹志誠提供，還是他們有其他可能的 毒品對象，或者他們自己再去從事自己的販賣行為，我們卷 內資料也看不出所有毒品提供者都一定是曹志誠之這一個事 實在卷內當中被顯現。因此從這樣的情況來看，其實就有四 個部分在附表二、三、四的犯罪事實當中只有跟0979這一支 門號有關，分別在附表三編號7、編號8、編號9、編號10 所 持用的行動電話是0000000000的行動電話。我們在這個地方 要特別強調0000000000的這一支行動電話並未被監聽，換言 之，相關的犯罪事實除了證人的證述，即購毒者的陳述以外 ，並沒有其他的補強證據可以佐證，這在前案檢察官的補充 理由書就已經明確表示0979並未被監聽，無通訊監察譯文， 而證人曹志誠在前案說200 元的利潤都是平均分好的，但這 一些錢都沒有要給高皓凡、楊佳裕，這一些錢去分擔租金， 他在前案是這樣講；但在本案中卻說200 元是分給高皓凡、 楊佳裕，每一個禮拜分3、4,000元，且曹志誠在前案說0979 是由他提供的，但在剛剛作證的時候，辯護人問他0979是誰 提供的，他說不是他提供的，又在前案中表示每一包都是3 公克，而3公克都是1,000元，前案的受命法官也有問他難道 沒有賣1,500元或500元或2,000 元的事實，證人曹志誠回答 說從來沒有，受命法官跟他確認過非常多次3公克1,000元的 事實，但今天在詢問的過程中說會依照價格的不同，當然公
訴人也有表示價格不同可能是職務上所須、職務上可能會知 悉的事項，但我們要看雖然公訴人講的沒有錯，依照價格的 漲跌有可能每2公克賣500元或3公克賣600元，但有沒有可能 在價格漲價的時候，證人曹志誠自己願意吸收，所以在這種 情況下，曹志誠說可能有時候是200 元或300元或250元，他 自己來調整價格，這當然也有可能會犧牲成本價格的情況， 如果沒有成本價格的狀態來判斷，曹志誠在整個犯罪行為當 中，每成功一筆販毒行為只會賺66元，我如果今天是一個毒 品上游，我為了每成交一筆犯罪行為1,000元交易，只賺66 元，我乾脆自己去賣賺得還比較多，我何必扣除成本後只賺 66元，然後每一個禮拜分3、4,000元，顯然沒有這樣的可能 性，而附表二的犯罪事實當中，曹志誠怎麼可能讓楊佳裕自 己去跟楊閔翔聯絡，然後以2萬5,000元的價格購入100 公克 的愷他命，因此，我們認為本案起訴書之附表二、三、四部 分，事實上是沒有任何事證可以證明楊佳裕涉犯在其中，他 沒有在那一些犯罪事實當中跟曹志誠或高皓凡間有任何犯意 聯絡彼此行為分擔云云。
㈠惟本院查：
⒈證人即共犯曹志誠就伊與本案被告高皓凡、高亦暐共同組成 之販毒集團之犯意聯絡、分工方式、報酬分派、販賣時間輪 流細節等證述如下明確綦詳，即依證人即共犯曹志誠於本院 104年11月5日審判程序時證稱：（提示102年度訴字第544號 ㈡第35頁反面倒數第5行至第45頁反面倒數第3行、第39頁反 面第6行）102年3月份，剛開始賣的時候就有在麥金路159號 之1 五樓，講販賣毒品就是高皓凡、楊佳裕兩個負責，我負 責裝東西，出去賣一包1,000 元，他們有跑的話，就先抽取 200元，回來再交800元，600元的本錢剩200元，後面一個禮 拜看他們跑了多少包再下去除以三，就是200 元再除以三， 就是我們三個人另外的利潤，當時他們兩個人都在場，從3 月的時候，到6 月，每週都有分，一個禮拜大概3、4,000元 吧，在159號之1五樓分給他們，他們一個早班、一個晚班， 有時候有一起來，有時候只有楊佳裕一個人過來、有時候高 皓凡一個人過來，因為他們分早晚班，所以他們會跑來說他 們這禮拜跑多少錢，要分錢，錢拿了他們就走了，都給現金 ，平均一個人有分3、4,000元，多的話一個禮拜六十包，少 的話大概一個禮拜四十五包，我之前被起訴的時候，他們就 自己承認說有分到錢，我被起訴的案件，他們跟檢察官說的 時候，證詞就說他們有分到錢，他們說有平分三份，警察查 扣100公克那包K他命是楊佳裕打電話給楊閔翔，跟他說我在 廟口，因為他們知道我住在廟口，楊閔翔說他有空會拿過來
，我都沒有跟楊閔翔講到電話，楊閔翔知道，反正一次來就 是100公克，沒有講說多少價格，就只有跟楊佳裕講說要100 公克的K 他命，在事發前一天晚上，差不多10點多，楊佳裕 來廟口六樓租屋處，楊佳裕跟我說他要去大武崙龍邸中國那 邊跟人家聊天，麻煩請楊佳裕跟楊閔翔聯絡，順便拿東西， 因為還要還錢給他，當時好像2 萬多塊吧，後來楊佳裕就去 龍邸中國那邊打電話跟楊閔翔聯絡，後面我就不曉得了，後 面楊佳裕自己也有確認說他有打電話，到時候他會打電話給 我，等他有空會來找我等語明確【見本院卷第133 頁反面至 第143頁】；證人即共犯曹志誠於本院104 年12月3日審判程 序時證稱：高亦暐是高皓凡他弟弟，事後才知道高亦暐有幫 高皓凡從事販賣毒品行為，高亦暐使用0000000000門號、高 皓凡所使用的0000000000的行動電話不是我提供的，楊閔翔 是毒品上游，每次跟他購入第三級毒品 K他命的價格不一定 ，因為有時候是他們繳錢，有時候是我付錢的，都是把800 元成本扣下來才平分，裡面裝的時候不可能超過800 塊的成 本價，原則上一包是300元，不一定每包都是3公克，賣1,00 0元不一定每一包3公克，如果成本高的話，把東西降低2 公 克也有可能，就這樣子而已，那樣子是不是500 元，成本高 的時候就降低公克量，他們都知道本錢，不用我告知，有的 時候沒有利潤，不可能，你當律師會不會作沒本的生意，所 以當然不可能，（提示102年度訴字第544號卷㈡第44頁第一 個問答）他們賣小包，我也有分，這個是大包的，我沒有辦 法確認哪些時候高皓凡跟楊佳裕是可以分的到200除以3的利 潤，他們口供就有寫了，每一次都會分，他們一定有辦法分 辨，他們自己賣幾包不知道，要不然他們怎麼抽200 元，怎 麼交800元給我呢，小包的都是可以獲得200元的利潤，賣1, 000 元的都是，所以每一包K他命的成本大概是600元，價格 有漲跌是靠重量來控制成本，所以每一包的成本的大約控制 在600元，通常楊佳裕跟高皓凡他們各自賣一包K他命，他們 二人基本上可以獲得200 元的利潤，（提示起訴書第5－6頁 附表一、第8 －14頁附表三、第14－19頁附表四）我都有分 到，（提示起訴書第5頁附表一編號1）所賺的200 元都有分 錢，分三次，都是5月19日，他繳800元回來給我，再扣除本 錢，就是200元乘以3，也就是這一天三次，所以這樣是600 元，三人是一人200 元，附表一是楊佳裕賣的，他就每一包 200 元先拿起來，有三次等於是600元，所以一人是200元， 附表二的部分因為未遂，所以沒有分，附表三共販賣十次， 不管是高皓凡或者是高亦暐去賣，一樣是扣除200 元，然後 把800元交給我，這十次都有交800元，這十次還有再分，20
0元乘以十包是2,000元再除以三，所以分到的錢是1人666.6 元，附表四的部分，共有八次，都是由高亦暐出面，都算在 高皓凡那邊，錢是高皓凡繳上來的，內部他們怎麼分不管， 就是還是交800元，扣除200元，然後再乘以這八次，200 元 乘以8等於是1600元，1600元除以3，所以一個人是533.3 元 ，錢每一週都有交給楊佳裕跟高皓凡，每一週都有算四捨五 入，直接拿百，比如533元就拿500元給他，或者是拿600 元 給他，533元是550元以下，所以就拿500元，550元以上算60 0 元，666元就拿700元，自己就少算一點，反正多多少少沒 有差那麼一點金額，一個禮拜結算一次，禮拜天結算，每個 禮拜確實都有分，確定錢都有付給他們，之前他們講的證詞 跟現在講的證詞完全不一樣，他們那時候有分到，現在卻說 沒分到，因為被起訴了，大家都推卸責任等語綦詳【見本院 卷第162頁反面至第169頁反面】，再互核比對與證人即共同 被告高皓凡於104年12月3日審判程序時證稱：曹志誠講的部 分對，可是就像證人曹志誠說的那樣是一個禮拜分，但金額 沒有像他上次開庭說得那麼多一個禮拜3、4,000元，就像剛 剛證人曹志誠說的扣一扣，差不多幾百塊而已，金額沒有那 麼多，但確實有分，反正200 元收回來的錢交給他，錢都是 他在處理的，是有分，價錢都是他跟楊閔翔去處理的，反正 就是有分，我是不知道他有沒有佔便宜等語之證述情節大致 符合【見本院卷第169至170頁】，並有如附表三編號1 至編 號10、附表四編號1至編號8「證據」欄所示之書證、物證在 卷可徵，是證人即共犯曹志誠及本案被告高皓凡就楊佳裕上 開共同分得此部分之金錢之證述內容，應認非虛妄，堪以採 信，從而，被告楊佳裕上開所辯，應認係犯後卸責飾詞，難 以憑採。
⒉按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。查，被告楊佳 裕並不否認與共同被告高皓凡、共犯曹志誠約定販毒之分工 方式為：由曹志誠向「楊閔翔」（現由警方追查中）一次大 量購入愷他命1至2包（每包重約100 公克），再以楊佳裕之 妻陳莞如名義承租之基隆市○○區○○路00號6 樓之房屋（ 以其販毒所得支付租金）作為毒品貯藏及分裝之處所（高皓 凡、楊佳裕、曹志誠三人各自持有該屋之鑰匙），由曹志誠 將購入之愷他命秤重分裝成每包含袋重約3 公克（依毒品價 格調整公克數）之小包裝愷他命，再交由高皓凡及楊佳裕以 每包1,000元之價格販售【高皓凡、楊佳裕每販賣1包售價1, 000元之愷他命，可抽取200元作為報酬（即何人售出則由該
販賣之人抽取），剩餘800 元則交回曹志誠處，由曹志誠計 算扣除約600元之購毒成本後，每包販賣剩餘所得200元，再 由高皓凡、楊佳裕、曹志誠三人平均分配（每周結算1 次， 四捨五入，即未滿550元以500元計算，超過550元，以600元 計算，依此類推）】，則就附表三編號1至編號3、附表四編 號1至編號8部分，雖非被告楊佳裕負責販賣，然依上開分工 方式可知，除扣除個人每包賣出之200 元利潤外，其他剩餘 部分均需交還共犯曹志誠，而經共犯曹志誠扣除購毒成本後 ，餘下仍有利潤可供高皓凡、楊佳裕與曹志誠分配，是被告 楊佳裕就此部分，既係與共同被告高皓凡等人共同牟利販賣 ，應認其亦有共同營利販賣之意圖與犯行無疑，仍應擔負共 同販賣第三級毒品罪責，洵堪認定。
⒊又按所謂「販賣」行為，以有營利之意思為要件，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意 圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持 有，嗣意圖營利而賣出等類型。再最高法院25年非字第123 號判例意旨所述「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後 復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉 片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」， 係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布），所為「以營利 為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」之論 述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既 遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，是上開判 例，業經最高法院101年度第6次、第7次、第9次、第10次刑 事庭會議決議不再援用【另與本則判例相同意旨之67年台上 字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等 判例，66年1月月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議（二 ），亦經最高法刑事庭會議決議不再援用】。所謂「著手」 乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階 段理論立場，意圖營利而販入，即為上述（一）、（二）販 賣罪之著手，其中（三）之情形，則以另行起意販賣，向外 求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為 者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之 是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理 ，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販 賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於 販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的 而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持 有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有 法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不
另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒 品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論 罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行 為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認 應排除上開法條競合之適用。是上開相關判歷經最高法院決 議不再援用後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如 行為人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營 利而著手販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交 付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販 入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意 圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題）， 此與司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將 鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而 持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言 係既遂犯，且此解釋所依據之法律（民國35年8月2日公布之 禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法 亦不同，不生牴觸之問題【詳參101年11月6日最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、最高法院101 年度台上字5762 號、102年度台上字第448號、第617號、第597號、第1217號 判決意旨】。查，本件警方於102年6月5日上午8時40分許， 在高皓凡與高亦暐同住之基隆市○○街000號9樓租屋處，所 搜索查扣由高皓凡持有之愷他命1 大包（含袋重100.09公克 、驗前純質淨重98.05 公克，即附表二之犯行），係於前一 日（102 年6月4日）晚上，由楊佳裕依與曹志誠、高皓凡等 人謀議及慣例，先向「楊閔翔」訂購販入（價金嗣後結算給 付），依約原則上應由曹志誠分裝，再交由高皓凡、楊佳裕 轉售販賣，惟因「楊閔翔」找不到曹志誠，遂將該包愷他命 交由高皓凡，是被告高皓凡所持有之該包愷他命，係其與楊 佳裕（此部分未據起訴）、曹志誠（現由檢察官偵辦中）意 圖營利而先行販入，以備分裝後販賣之用無訛。從而，被告 高皓凡持有該包愷他命，自始即出基於販賣轉售圖利之意， 而推由共犯曹志誠或楊佳裕販入，而符合上開（一）所述之 「意圖營利而販入」之「販賣」類型，則本件被告高皓凡與 曹志誠、楊佳裕自始即出於販賣之意，而共同「意圖營利而 販入愷他命」，已為販賣構成要件行為之實行，惟尚未及賣 出，即遭查獲，是依上開最高法院101 年度第10次刑事庭會 議決議意旨及上開相關判決意旨，就詳如後附表二部分，應 認已著手於販賣行為而未遂。
㈡綜上，本案事證明確，被告楊佳裕所為1 次共同販賣第三級 毒品未遂及18次共同販賣第三級毒品既遂之犯行，均堪認定
，應依法論科。
三、新舊法比較：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。查，本件被告2 人行為後，毒品危害 防制條例第4條第3項業於104 年2月4日修正公布，同年2月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條 第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，將法定刑 自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」， 提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金 」；藥事法第83條第1項業於104 年12月2日修正公布，同年 月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五 百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項規定：「明 知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5 千萬元以下罰金。」提高其罰金刑。查，本案被告 二人上開犯行，經比較上開新、舊法律之適用，若依修正後 之毒品危害防制條例第4條第3項規定及藥事法第83條第1 項 規定，均未較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規 定，自應適用被告2人行為時即104年2月4日修正前毒品危害 防制條例第4條第3項、104年12月2日修正前藥事法第83條第 1項之規定，較有利於被告二人。
四、論罪科刑
㈠查，行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款規定之第 三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷 他命為管製藥品管理條例第3條第2項之第三級管製藥品，屬 藥事法所規範「藥品管理」之「藥品」；又藥事法第22條所 稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥 事法上所稱之「管製藥品」，依同法第11條之規定，則指「 管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管製藥品」。藥事法對 於「管製藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管製 藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」（最高法院98年度台
上字第2810號判決意旨）。另依行政院歷年來公告禁止使用 、販售之禁藥明細表，愷他命雖尚未列屬前開藥事法第22條 第1項第1款所稱之「禁藥」，然依行政院衛生署（現改制稱 衛生福利部，下同）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函 示意旨，藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向 行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得 製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上 開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料 為之，惟非經衛生署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造 ，應依藥事法第57條之規定辦理。愷他命成分，應屬藥品管 理，雖截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所 稱之「禁藥」，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關 法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20 條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第 1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非 法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌（ 最高法院94年度臺上字第200 號、第7021號判決意旨）；又 第三級管製藥品之輸出入、製造，需經行政院衛生署管製藥 品管理局（即食品藥物管理署）核准，而該局至今僅核准藥 品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另 臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，目前經核准登記之愷 他命製劑，僅有針劑4 筆，且限由醫師使用等情，亦有行政 院衛生署管製藥品管理局（現改制稱衛生福利部食品藥物管 理署，下同）98年6 月25日管證字第0000000000號、行政院 衛生署食品藥物管理局（現改制稱衛生福利部食品藥物管理 署，下同）99年3月19日FDA消字第0000000000號及99年4月9 日FDA管字第0000000000 號等函示意旨可考。而管製藥品需 有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條亦定有明文。 是合法來源之管製藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管 製藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，本 件被告等人所販賣之愷他命為顆粒狀（詳見扣案愷他命照片 、內政部警政署刑事警察局102年8月27日刑鑑字第00000000 00號鑑定書），並非注射製劑，且無醫師處方，自非合法調 劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；另國內復屢 查獲違法製造愷他命之案例，且本件被告高皓凡、楊佳裕販 賣之愷他命，係被告高皓凡與楊佳裕、曹志誠共同自「楊閔 翔」處購得，依卷內證據資料，尚無從證明被告3 人係第一 手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命來源以為認定， 亦無其他積極證據足認係國外非法輸入（如係未經核准擅自 輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷，被告高皓凡、楊佳裕
販賣之愷他命，除係毒品危害條例第2條第2 項第3款所公告 之第三級毒品外，亦應屬國內違法製造之「偽藥」，堪予認 定（最高法院102 年度臺上字第2405號、第3104號、第3134 號、第3268號、第4073號判決）。
㈡核被告高皓凡就附表一編號1至編號3、附表四編號1至編號8 所示部分，均係犯104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品既遂罪、104年12月2日修正前藥事 法第83條第1 項販賣偽藥既遂罪。被告楊佳裕就附表二部分 ，係犯104年2月2日修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、 第3項販賣第三級毒品未遂罪、104年12月2 日修正公布前之 藥事法第83條4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，就附表三編號 1至編號8、附表四編號1至編號8部分，均係犯104 年2月4日 修正公布前之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 既遂罪、104年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1 項販 賣偽藥既遂罪。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可 資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，以決定適用之法律。職是，被告高皓凡 就附表一編號1至編號3、附表四編號1至編號8所示販賣愷他 命部分，被告楊佳裕就附表二、附表三編號1至編號8、附表 四編號1至編號8所示販賣愷他命之行為，均同時該當於販賣