臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第255號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 廖文芳
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度毒偵字第625 號），本院判決如下：
主 文
廖文芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、廖文芳明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用 ，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年1 月5 日晚間11時許為警採尿時間往前回溯96小時內某時（不含為 警拘束期間），在不詳地點，以不詳之方式，施用海洛因1 次。嗣因其為毒品列管人口，而於該日晚間10時30分許，為 警在基隆市仁愛區仁一路、愛四路口處盤查時，當場經警通 知到案採驗尿液，結果呈現海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽 性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「 初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制， 本件被告廖文芳前因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後 ，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第 1550號裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行後因認無繼續 戒治必要，乃由本院以88年度毒聲字第2644號裁定停止戒治 併付保護管束，於88年12月31日因停止處分出監，89年8 月 9 日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官以89年度戒毒偵字第75號為不起訴處分確定；又於上 開強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，先後因施用第一、二 級毒品案件，經本院分別以93年度訴字第128 號判決判處有 期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定、以93年度訴 字第594 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑 1 年確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可查，則被告於前案觀察勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內 業已再犯多次施用毒品案件，自無再經觀察、勒戒及強制戒 治之必要，本院自應依法就被告本次被訴施用毒品之犯行予 以論罪科刑，合先敘明。
㈡證據能力部分：
⒈現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本院於審理中，就被 告為警採驗之尿液檢送內政部警政署刑事警察局鑑定是否係 被告排放，嗣經該局以104 年12月11日刑生字第0000000000 號鑑定書函復本院；是上揭鑑定書自屬前開法律所規定之「 鑑定」，而具有證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法 第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人及被告均對於基隆 市警察局第一分局採驗尿液通知書、列管毒品人口尿液檢體 採集送驗紀錄表（編號：Z000000000000 號）、詮昕科技股 份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（日期：104 年2 月24日 ，原樣編號：Z000000000000 號）、勘察採證同意書、行政 院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日( 81) 藥檢一字第00 00000 號函、行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管 檢字第0000000000號函、基隆市警察局第一分局延平街派出 所20人勤務分配表（104 年1 月5 日）、同所工作紀錄簿影 本（104 年1 月5 日）、基隆市警察局第一分局104 年10月 21日基警一分偵字第00000000000 號函等證據，均未爭執其 證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適 當者，依上開說明，均認應有證據能力。
二、訊據被告固坦認確有於104 年1 月5 日晚間10時30分許為警 盤查後前往基隆市警察局第一分局延平街派出所接受尿液檢 驗等節，亦不否認上開尿液檢驗之結果確呈嗎啡（即海洛因 水解後之反應）、可待因陽性之情，惟否認有何於上開採尿 檢驗前96小時內施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用 毒品，驗尿用的管子很髒，還沒有封好就被警察拿走，驗尿 過程有問題等語，至本院調查證據完畢開始辯論時又改稱： 伊沒有施用海洛因，伊僅有服用美沙冬等語（見本院卷第78 頁背面）。惟查：
㈠被告於104 年1 月5 日晚間10時30分許在基隆市仁愛區仁一
路、愛四路口處，經員警呂冠毅、楊智翔等人盤查，並當場 通知其前往基隆市警察局第一分局延平街派出所採驗尿液， 而被告於同日晚間11時許，在上開派出所內排尿至瓶內，並 於列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表上將上開盛裝尿液 之樣本編列為檢體編號：Z000000000000 號，嗣員警將檢體 送交詮昕科技股份有限公司鑑定，經該公司以104 年2 月24 日濫用藥物尿液檢驗報告鑑定結果略以：嗎啡呈陽性反應（ 檢出濃度：30183ng/mL）、可待因呈陽性反應（檢出濃度： 4234ng/mL ）等語，上開各節均經被告所不爭執，核與證人 楊智翔、呂冠毅等人之證述均大致相符，並有列管毒品人口 尿液檢體採集送驗紀錄表、前開濫用藥物尿液檢驗報告、基 隆市警察局第一分局延平街派出所20人勤務分配表（104 年 1 月5 日）、同所工作紀錄簿影本（104 年1 月5 日）、基 隆市警察局第一分局採驗尿液通知書、勘察採證同意書等在 卷可查。復衡諸上述尿液之鑑驗結果，係檢驗機關本於專業 知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，且於尿液檢 驗過程中，以代號取代受檢人姓名，排除檢驗機構於檢驗過 程中可能出現之人為包庇或構陷受檢人之情事，自可憑信。 故被告上揭有關當天經警盤查乃至由警採尿、送驗等情之自 白，當與事實相符，而堪採信。
㈡按施用海洛因後，其於尿液中排出之最長時限，固受施用劑 量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案 而異，然在24小時內，經由尿液排出之量可能達到施用劑量 之百分之80，其主要代謝物為嗎啡及可待因等共軛物。又按 被告尿液檢驗係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法 作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通 過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個 別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋 特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相 層析質譜儀(GC/MS) 作藥物及其代謝產物之定性及定量分析 ，幾乎不會有偽陽性反應產生，此均為法院於執行審判職務 中依職權所知悉之事項。而被告雖否認施用第一級毒品海洛 因之犯行，且以上開情詞置辯，然其尿液檢驗報告確有嗎啡 之陽性反應，已如上述，則本件應審究者，厥為：被告究係 施用第一級毒品海洛因，致其尿液檢驗結果產生嗎啡、可待 因之陽性反應，抑或其陽性反應係因其他原因所致？ ㈢被告雖以前開情詞置辯，惟其所辯，顯有下列與卷證、事理 不符之處：
⒈被告於警詢時供稱：「（問：你於104 年1 月5 日23時00分 至基隆市警察局延平街派出所所採集之尿液，是否為你確認
空瓶後由你本人親自排放，並為你本人親自封籤及捺印？採 尿時間為何？）是我親自排放並封緘捺印。採尿時間為23時 00分。」等語（見偵卷第4 頁），已與被告於本院審理時辯 稱：驗尿用的管子很髒，還沒有封好就被警察拿走，驗尿過 程有問題等語前後不合，是其於本院審理時所辯，即難遽信 屬實。
⒉況該警詢筆錄中之上開供述旁，即有被告之簽名，更難認被 告不知警詢筆錄中確有上開記載之情，從而被告既明知筆錄 內有該等記載，如若對驗尿過程果有質疑，自當要求更正筆 錄，斷無任令筆錄為不實之記載而仍願意於該記載處簽名， 由是益見被告之辯解與事理不合。
⒊另被告於員警詢問有何意見補充時，亦答稱沒有等語（見偵 卷第5 頁），可見被告於警詢時就採集尿液之過程，並無任 何意見，則被告於本院審理時翻異前詞，改口就驗尿過程有 所質疑，顯然與其先前之言行不一，而有矛盾。 ⒋被告自始至終亦未曾辯稱當天或事後有遭員警刑求、恐嚇、 利誘或其他不正方式取供之情事；遑論被告當日係否認犯行 ，如若有何遭不正方式取供，筆錄當中自不可能記載被告仍 為否認之答辯，由此益徵被告於員警所製作之上開詢問筆錄 ，係本於被告當日之陳述，且無違被告之自由意志。故被告 於警詢時既對採驗尿液之過程並無疑義，其於本院審理時翻 異前詞，即難採信。
⒌至被告雖質疑：何以證人即攔檢之員警楊智翔不幫伊採尿， 而是交由另一位員警呂冠毅為之等語，然員警楊智翔、呂冠 毅當天係一同執勤、巡邏，有基隆市警察局第一分局延平街 派出所20人勤務分配表（104 年1 月5 日）、同所工作紀錄 簿影本（104 年1 月5 日）在卷可查，且渠2 人均係警察人 員，採尿過程無論由何人執行，均無違法之可言，是被告上 揭所辯，亦無足採。
⒍被告雖又辯稱：當天在延平街派出所有5 、6 人驗尿等語， 從而質疑其送檢之尿液遭掉包陷害，然證人呂冠毅證稱：當 晚僅被告1 人驗尿等語明確（見本院卷第69頁背面），核與 上開派出所工作紀錄簿所示，當晚只有採驗被告1 人之尿液 送驗之情形相符，是被告此部分辯解，與事證均不相符，又 乏佐證，自難憑採。
⒎被告自承曾多次遭證人即員警楊智翔查獲、驗尿乙節（見本 院卷第71頁背面），核與證人楊智翔之證述相符（見本院卷 第73頁），而可採信；復經被告與證人即當天查處之員警楊 智翔於本院審理時當庭對質，被告就該次查處之情形、時間 等節，與其多次遭員警楊智翔查獲之過程，屢有記憶混淆之
情形（見本院卷第71頁至第76頁），更難認被告上開對驗尿 過程之質疑，確係針對本次為警驗尿之情形，自難據以為對 被告有利之認定。
⒏又本件採得之尿液經本院檢送內政部警政署刑事警察局為去 氧核醣核酸之鑑定，其中並未查得足供辨識之DNA-STR 型別 （見本院卷第61頁至同頁背面），亦與尿液中原即不容易採 取DNA-STR 之客觀事實無違；從而依被告前開有關將自身尿 液排放至空瓶並封緘等語之自白，及鑑定機構為鑑定前須檢 視檢體瓶之封緘有無遭破壞之常規，仍應認該尿液檢體確係 被告所排放之尿液無誤。上開鑑定雖無結果，然亦不能執為 對被告有利之認定，乃屬當然。
⒐被告最後雖改稱：伊未施用海洛因，尿液檢驗結果係因伊使 用美沙冬治療等語，然美沙冬與海洛因各係不同之化學合成 物，且服用美沙冬後，不可能自尿液中驗得嗎啡、可待因之 反應等情，亦係法院職務上所悉之事實；且若被告確係因採 用美沙冬治療毒癮，何以於歷次庭訊時皆未陳明，反而在與 員警對質後，因其所辯內容屢與證據資料矛盾，始翻言改口 ？是被告此番辯解，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒑綜上所述，被告所辯除自相矛盾外，亦與事理、卷證均不相 符，毫不足採。
㈣至被告確實施用第一級毒品之時間、地點及方式，雖因被告 否認犯行而無從確認，且以尿液檢驗所得之濃度等結果，亦 與受檢者本身施用毒品數量之頻率與多寡、於該期間飲用水 量之多寡、其個人體質、代謝情況等因素有關，而無法一概 而論，惟依經驗顯示，受檢人於施用第一級毒品海洛因後， 其於96小時內所排放出之尿液，經檢驗可呈現含嗎啡陽性反 應之情形，有前開行政院衛生署藥物食品檢驗局、同署管制 藥品管理局函在卷可按；故本件被告施用第一級毒品之時間 ，應係其於104 年1 月5 日晚間11時許採尿前96小時內之某 時（不含為警拘束期間），亦足資認定（原起訴書雖認被告 係在前開採尿時間回溯24小時內某時施用第一級毒品，惟此 部分尚與檢驗實務有悖，爰逕予更正如上）。
㈤本件事證均已明確，被告於上開時間範圍內，在不詳地點以 不詳方式施用第一級毒品海洛因之犯行堪予認定，應依法論 科。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之 第一級毒品，非經許可不得持有、施用，被告竟持以施用， 是核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪；被告於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行 為應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。再以被告前
因：⑴施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第1168號 判決判處有期徒刑7 月確定；⑵施用第一級毒品案件，經本 院以97年度訴字第1486號判決判處有期徒刑8 月確定，而上 開⑴、⑵案件，則經本院以98年度聲字第514 號裁定合併定 應執行有期徒刑1 年2 月確定，於99年4 月16日縮短刑期假 釋出監，所餘刑期並付保護管束，後經撤銷假釋，執行殘刑 1 月又24日；另因⑶施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院 以100 年度上訴字第327 號判決判處有期徒刑7 月確定；⑷ 施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第809 號判決判 處有期徒刑7 月確定；⑸施用第一級毒品案件，經本院100 年度訴字第271 號判決判處有期徒刑7 月（共3 罪），應執 行有期徒刑1 年2 月確定，上揭⑶、⑷案件，後經本院以10 0 年度聲字第415 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年確定， 併與前揭殘刑1 月又24日及前開⑸案件所處之刑接續執行， 於101 年11月22日縮短刑期假釋出監，迄102 年5 月7 日期 滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完 畢等節，有上開前案紀錄表可查，則被告於前案有期徒刑執 行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯 ，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告前已因 施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治之執行完畢，有其前 開前案紀錄表在卷可按，自應深知毒品之危害，從中汲取教 訓，然卻未能知所警惕、謹慎行止，仍不思自律，猶一再自 陷於毒癮之害，復犯下本件施用第一級毒品之犯行，難認先 前歷次刑之宣告及執行，果有達到遏制其再犯之效果，實不 宜再予寬貸，又兼衡其否認犯行，未見其對己身所犯之過錯 有何悔悟之情，且於本件犯行後，再因施用毒品案件為警查 獲（嗣經檢察官起訴後，本院以104 年訴字第638 號判決判 處有期徒刑8 月尚未確定等情，亦有上揭前案紀錄表及本院 前開判決附卷可查），益見其執迷不悟之犯罪後態度，再考 量施用毒品乃自戕行為等一切情狀，爰量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第23條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 賴思穎
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。