臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第五六八號
原 告 臺灣英文雜誌社有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 庚○○
複 代理人 李振耿
訴訟代理人 丙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 （局長）陳明邦
訴訟代理人 李澤豔
己○○
參 加 人 寶島鐘錶股份有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 桂齊恆律師
丁○○
戊○○
右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月八日經（八九）
訴字第八九○八七三二六號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國八十七年十月十四日以「福爾摩沙網路書店」服務標章 ，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類 之書刊、雜誌、文獻之出版、查詢、訂閱等服務，向被告（原經濟部中央標準局 於八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告核准列為 審定第一二○九二三號服務標章（下稱系爭服務標章）。嗣關係人寶島鐘錶股份 有限公司（下簡稱寶島鐘錶公司）以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用 第三十七條第十二款之規定，對之提出異議，經被告審查，於八十九年三月二十 二日以中台異字第八九○○四○號服務標章異議審定書為系爭第一二○九二三號 「福爾摩沙網路書店」服務標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願遭 駁回，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命關係人寶島鐘錶公司參加訴訟。二、兩造聲明：
（一）原告聲明：請求撤銷原處分及訴願決定。訴訟費用由被告負擔。 （二）被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：
系爭「福爾摩沙網路書店」服務標章圖樣，與據以異議之註冊第九八三一七號「 寶島 FORMOSA」服務標章圖樣，是否構成近似？ （一）原告主張：
⑴按服務標章異議案件，依商標法施行細則第五十條準用第四十條第一款規定
，應適用異議審定時之規定。又服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務 或類似服務之註冊服務標章」者，不得申請註冊，固為商標法第七十七條準 用同法第三十七條第十二款所明定，惟「商標圖樣之近似，以具有普通知識 經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」 、「商標圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部 分則失其商標圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖 樣申請註冊。前項圖樣於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以 其整體圖樣為準。」復為同法施行細則第十五條、第二十八條所明定。而「 判別商標之近似與否，應視其實際情形，各就其整體或主要部分隔離觀察， 以有無引起混同誤認之虞斷之」，縱二商標之文字有部分讀音相似，惟二者 所使用之文字與圖樣，彼此有明顯差異，即不得率謂構成近似。查外文「 FORMOSA」、「FORMOSAN」 分別為「臺灣」、「臺灣的」之意，且為國際間 對臺灣之稱謂，如同一般廠商習於商品上標示「MADE IN TAIWAN」一般，其 本身缺乏特別顯著性，無以表彰商品或服務之來源，使用此類文字為商標或 標章，即不能享有強烈之獨占性，且其作為商標或服務標章之保護性本較薄 弱，商標申請人亦喜於商標之中文下附加外文「FORMOSA」 ，因此，有部分 之商標有將外文「FORMOSA」 聲明不專用，而被告亦認同商標中有相同之外 文「FORMOSA」 僅中文不同，仍先後核准同時併存之情事，足資證明被告於 審查類似商標時皆以通體觀察來判斷有外文「FORMOSA」 之商標圖樣是否近 似，甚至以中文作為主要判斷。
⑵徵諸行政法院七十七年判字第二二○六號判決要旨「判別商標之近似與否， 應視其實際情形，各就其整體或主要部分隔離觀察，以有無引起混同誤認之 虞斷之」及商標法施行細則第十五條第一項「商標圖樣之近似，以具有普通 知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷 之。」可知判斷商標之近似，當以具有普通知識經驗之購買人，而非高知識 份子，且應以普通所用之注意，而非十分地注意，消費者對於二爭標章圖樣 相較之下，縱外文「FORMOSA」 與中文「福爾摩沙」確於讀音及觀念上近似 ，惟一般消費者於通體觀察之際，即由二爭標章圖樣之中「寶島」與中文「 福爾摩沙」或「福爾摩沙網路書店」，予人初步印象有明顯不同，復因外文 「FORMOSA」係為習用之標示，而沖淡了消費者之注意，故二爭標章即有「 外文之有無、中文之不同」、構圖繁簡有別、意匠各異，當不致使一般消費 者混淆誤認，應非屬近似之標章圖樣。復查，外文「FORMOSAN」係為原告公 司外文名稱之特取部分，原告早於六十七年及七十二年即以之作為商標或服 務標章外文之主要部分向被告申請註冊指訂於「教育及娛樂」，取得註冊第 一一一五九七號商標及第一一○七七號服務標章，及「FORNOSAN」作為商標 之主要部分，申請於「電影片、錄影帶」及「唱片、錄音帶」等有聲出版， 分別取得註冊第二八二七五四號商標及註冊第三四六七五九號商標在案，該 外文經由原告二十年之註冊使用，已為一般消費者所得辨識，且系爭服務標 章之「福爾摩沙網路書店」與據以異議服務標章為中文「寶島」及習用之外 文「FORMOSA」 呼應而成，二者於構圖繁簡有別、意匠各異，衡酌一般事實
，於通體觀察之際，難謂有使一般消費者產生混同誤認之虞，二者應非屬近 似之標章，系爭服務標章實無違反首揭條款之適用，原處分及原決定未查前 情，其認事用法實顯草率不當。
⑶歷年來以外文「FORMOSA」 作為商標之一部分申請註冊者，至少有一百七十 五件，足見「FORMOSA」係國人習用之外文，僅就第四十一類查詢「FORMOSA 」商標即有十四件之多，如註冊第一七二七、一一０七七、二八一七七、三 一二五一、六八六一○、七三二八七、八二九二八、八六三二九、九八三一 七、一○九一○八、一一八○二六、一二○九二四號等服務標章，先後核准 併存註冊。其他以外文「FORMOSA」 或中文「福爾摩沙」商標或標章併存註 冊於同一或類似之商品或服務者，尚不勝枚舉，且其中不乏獲准註冊之時間 ，較本件據以異議之服務標章註冊在先，如系爭服務標章被判為近似而應撤 銷審定，則非但影響前述之商標或服務標章，且參加人關係企業名下之部分 商標或服務標章亦將不保，恐將引起商標之大地震。 （二）被告主張：
⑴按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者 」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三 十七條第十二款所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具 有普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混 同誤認之虞為斷。服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似 之服務標章。查系爭「福爾摩沙網路書店」服務標章圖樣上中文「網路書店 」為一服務之說明不在專用之列，故其引起消費者注意者為中文「福爾摩沙 」四字，與關係人據以異議之註冊第九八三一七號「寶島 FORMOSA」服務標 章圖樣上外文「FORMOSA」相較，外文「FORMOSA」一字，乃國際間對臺灣之 稱謂，其中譯名為「福爾摩沙」，是二者「福爾摩沙」、「FORMOSA」 讀音 、觀念均屬混同，異時異地隔離觀察，難謂無致購買者產生混同誤認之虞， 應屬近似之標章。又二者均指定使用於書刊雜誌文獻出版查詢訂閱等同一或 類似之服務，自有首揭法條規定之適用。至原告起訴狀辯稱就第四十一類查 詢以「FORMOSA」 作為標章圖樣一部份申請註冊併存者即有十四件之多，惟 核原告所列註冊第一七二七、一一０七七、二八一七七、三一二五一、六八 六一○、七三二八七、八二九二八、八六三二九、九八三一七、一○九一○ 八、一一八○二六、一二○九二四號等服務標章圖樣，與本案兩造標章圖樣 及所指定服務不同，案情各異，亦屬另案問題，原告尚不得執為本件服務標 章應准註冊之論據。又原告訴稱外文「FORMOSA」 係原告公司外文名稱之特 取部分，其早於六十八年及七十二年分別於「各種教育及娛樂業務之服務」 、「書籍」商品，取得註冊第一一○七七、一一一五九七號「臺灣英文雜誌 社FORMOSA MAGAZINE PRESS LTD」等二件標章專用權，並於「電影片、錄影 帶」及「唱片、錄音帶」等有聲出版服務，取得註冊第二八二七五四、三四 六七五九號商標專用權，且使用二十年，難謂不為消費者所得辨識乙節，惟 查我國商標法採先申請註冊主義，而前揭法條之適用，以兩造服務標章圖樣 構成近似，且指定使用於同一或類似服務為已足，其是否已先使用或具知名
度則非所問，原告所辯自無可採。是被告所為異議成立之處分，並無違誤。 （三）參加人主張：
⑴按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者 」不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定 。而「商標在外觀、觀念或讀音方面有一方近似者，即為近似之商標」、「 商標圖樣上之中文與外文意義相同，有混同誤認之虞者，為觀念近似」，復 為行政院公布之「商標近似審查基準」一、三之（三）所明示，此亦被告於 類似本案之案件中所採之基準，是如參加人關係企業「寶島光學股份有限公 司」據其註冊於眼鏡之驗光、配鏡服務之註冊第二七八五四號「寶島及圖 FORMOSA」 服務標章，對指定於同一服務之註冊第七八九八五號「福爾摩沙 」服務標章申請評定，即經被告機關以二標章外文「FORMOSA」 、中文「福 爾摩沙」讀音、觀念均屬混同，認屬近似之標章。 ⑵本案系爭審定第一二０九二三號「福爾摩沙網路書店」服務標章，其圖樣中 之「網路書店」經聲明不在專用之內，故「福爾摩沙」為其主要部分要無疑 問，而「福爾摩沙」與「FORMOSA」 均指「寶島」台灣，系爭標章顯與參加 人所有註冊第九八三一七號「寶島FORMOSA」 服務標章圖樣上之中文「寶島 」及外文「FORMOSA」 ，觀念相同，自屬構成近似之標章，二標章復指定使 用於同一書刊、雜誌、文獻之出版、查詢、訂閱、派送等之服務，則消費者 於倉促間，自有因二服務標章文字所代表之觀念相同，誤以為其所表彰之服 務係出自同一人所提供之虞，系爭服務標章自不應准予註冊。 ⑶再查諸商標註冊資料可知，凡商標或服務標章之中文為「福爾摩沙」者，其 圖樣上固可能無外文部分，但如包含有外文，必即為「FORMOSA」 ，未見以 其他外文與「福爾摩沙」並列者，是可知「福爾摩沙」之唯一可能聯想外文 即是「FORMOSA」 ，此不僅證諸參加人及關係企業所申請之商標為然，即其 他不同行業之商標圖樣亦是如此，如註冊號數六０七０九二、七八七一七六 、八三八一七五、八七五二六一、Ｓ六六一六四、Ｓ九六０七二。是可知一 般消費者依其經驗，一見到原告以「福爾摩沙」為主要部分之服務標章，必 逕與其觀念中經常被連用且最直接被思及之「FORMOSA」 產生聯想，是系章 標章難謂未與參加人之「寶島FORMOSA」 服務標章構成近似。原告對二標章 之指定使用於同一服務既無任何異議，被告依商標法第七十七條準用同法第 三十七條第十二款之規定撤銷系爭商標之審定，係依消費者經驗所為之處分 ，自無所違誤，原告之訴應予駁回。
理 由
按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定。又服務標章是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦定有明文。查本件系爭「福爾摩沙網路書店」服務標章，其圖樣中之「網路書店」經原告聲明不在專用之內，故「福爾摩沙」為其主要部分，此與參加人寶島鐘錶公司據以異議之註冊第九八三一七號「寶島FORMOSA」服務標章圖樣上之外文「FORMOSA」相較，外
文「FORMOSA」 一字乃國際間對臺灣之稱謂，中譯名為「福爾摩沙」，是二者「福爾摩沙」與「FORMOSA」 之讀音、觀念，均屬混同，異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之標章。且二者均指定使用於書刊、雜誌、文獻之出版、查詢、訂閱等同一或類似之服務，更易使消費者誤以為其所表彰之服務係出自同一人，自有首揭法條規定之適用。原告訴稱系爭服務標章與據以異議之服務標章，非屬近似之標章云云，尚難採取。又原告所舉諸多案例，因與本件案情並非全然相同，非可比附援引為系爭服務標章應准註冊之論據，其所舉案例如有構成近似標章而應被撤銷至審定或評定註冊無效，則屬另一問題，亦不影響本件之認定。另原告訴稱外文「FORMOSA」 係原告公司外文名稱之特取部分，其早於六十七年及七十二年分別於「各種教育及娛樂業務之服務」、「書籍」商品，取得註冊第一一○七七、一一一五九七號「臺灣英文雜誌社FORMOSA MAGAZINE PRESS LTD」等二件標章專用權，並於「電影片、錄影帶」及「唱片、錄音帶」等有聲出版服務，取得註冊第二八二七五四、三四六七五九號商標專用權，且使用二十年，難謂不為消費者所得辨識云云，惟查我國商標法採先申請註冊主義，而前揭法條之適用，以兩造服務標章圖樣構成近似，且指定使用於同一或類似服務為已足，其是否已先使用或具知名度則非所問，原告之上開主張自無可取。是本件被告為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟 法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日 書記官 陳清容
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