臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第153號
原 告 郭品秀
郭立慶
郭品柔
共 同
訴訟代理人 林亮宇律師
被 告 郭文峰
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國104年11月
19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 再按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判 例參照）。經查：依土地登記第二類謄本所示，訴外人郭文 煥以其所有坐落南投縣名間鄉○○段000地號，應有部分5分 之1 之土地（下稱系爭土地）於民國87年9月9日設定新臺幣 （下同）200 萬元普通抵押權予被告（下稱系爭抵押權）。 被告以抵押權人名義就郭文煥所有系爭土地聲請本院103 年 度司拍字第91號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定 ）獲准，並執之聲請本院104年度司執字第16012號強制執行 （下稱系爭強制執行），原告為郭文煥之子女，對被告就系 爭土地是否存有抵押權有爭執，請求確認被告就系爭土地之 抵押權不存在，惟為被告否認，則兩造間有關系爭土地抵押 權存在與否，因兩造主張不一，而陷於不明確之狀態，並致 原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態得以 確認判決除去。是原告請提起本件訴訟，即有確認利益。二、次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所 得遺產為限，負連帶責任，民法第1151條、第1153條第1 項 分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固 屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者， 僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有
，繼承人依連帶債務之法律關係，既對被繼承人積欠之債務 負全部清償之責，則其訴請確認債權人之借款債權不存在， 自無須以全體繼承人為原告起訴（最高法院86年度台上字第 2057號判決意旨參照）。經查：本件郭文煥之繼承人除原告 外，尚有訴外人郭丁云、郭丁中2 人，固有繼承系統表、戶 籍謄本等件在卷可憑（見本院卷第21頁、第42頁），然原告 與郭丁云、郭丁中2 人僅就郭文煥之債務負連帶責任，無一 同起訴之必要，原告以郭文煥與被告間抵押權所擔保之債權 不存在，提起本件確認抵押債權不存在之訴，無需併列郭丁 云、郭丁中為當事人，當事人仍屬適格。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
㈠被繼承人郭文煥於95年3 月18日死亡，系爭土地由繼承人長 女郭品秀、長子郭立慶、次女郭品柔、三女郭丁云、次子郭 丁中等5 人繼承，尚未辦理繼承登記，被告雖以系爭抵押權 人名義聲請系爭拍賣抵押物裁定在案，惟並無實體確定力， 對於抵押債權之存否有爭執時，抵押權人應就債權存在之積 極事實負舉證責任。至於抵押權設定契約書、他項權利證明 書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能 憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記 即認有債權存在之事實。原告否認被告稱郭文煥於81年至86 年、87年間向其借款之事實。縱被告與郭文煥間有消費借貸 之約定，被告亦應就是否交付金錢之事實負舉證責任。本件 被告並未舉證證明其與郭文煥間有擔保債權之存在，被告應 塗銷系爭抵押權登記。
㈡再者，被告所提出之「切結書」僅約定郭文煥因需錢孔急， 因而轉讓系爭土地應有部分予被告。又「收據」亦僅載明被 告於87年9 月13日取得系爭土地應有部分之價款共計70萬元 ，並有雙方約定郭文煥轉讓系爭土地應有部分之不動產買賣 契約書，是雙方間法律關係為何無法清楚得知，無論被告所 主張之法律關係為何，均未證明系爭抵押權所擔保之債權範 圍為何，亦未必為借款債權。況即使郭文煥有移轉系爭土地 應有部分之契約義務，被告之請求權亦自訂約之87年8 月31 日時起已罹於15年時效。
㈢本件被告所持有系爭拍賣抵押物裁定僅形式審查，並未就其 是否具有抵押權之實體關係做一確認，且被告從未對原告提 示出任何債權之證明，證明有系爭200 萬元之擔保債權存在 ，且所提之證據，似又主張其對郭文煥有移轉系爭土地應有 部分之請求權存在。更未舉證證明系爭抵押權與其所主張之 債權間有何關連存在，是否屬本案抵押權之擔保債權。故對
於其所主張之抵押權是否存有主債權而符合「抵押權發生上 從屬性」仍有疑義。綜上，爰依民法第767 條第1 項提起本 件訴訟，並聲明：⒈確認系爭抵押權所擔保之200 萬元債權 不存在。⒉被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告抗辯略以：
㈠郭文煥係被告胞弟，常藉口父親家有薄產將來繼承後可作還 債依據，從81年離婚前至86年間多次向本人借款或請求幫忙 還債，累積借款金額達100 多萬元，郭文煥於87年間又以罹 患心臟病急需醫治，向被告調取70萬元，此次被告堅拒融通 並催討從前100 多萬元欠款，經協商後雙方同意合併此次70 萬元借款，總計200 萬元為計算基礎，由郭文煥至住家附近 書局購買制式不動產買賣契約書充當借據，並提供系爭土地 所有權狀正本做債權擔保，保證3 個月內還清所借200 萬元 借款並立切結，隔幾天郭文煥又備齊抵押權設定所需證件， 邀被告至南投縣南投地政事務所完成系爭抵押權設定登記， 約定於87年9 月18日交付70萬元借款，並依郭文煥要求將70 萬元借款分成現金和指定金額支票2 張，由其親筆簽名、蓋 手印、書立收據，是郭文煥已取得200 萬元借款無疑。 ㈡本件由被告舉證已交付系爭200 萬元借款予郭文煥有民事訴 訟法第277 條1 項但書顯失公平之情事。蓋郭文煥係於95年 3 月18日過世，原告自繼承時起當無不知系爭土地上存在系 爭抵押權之理，惟原告均未表示異議，至被告於104 年間聲 請拍賣抵押物時，方謂郭文煥未向被告借錢，實有違常理。 又系爭抵押權登記申請書相關資料雖遭銷毀，然抵押權設定 須提供「債權原本」等證明文件，本件係郭文煥主動備妥相 關抵押設定文件，故由南投縣南投地政事務所於87年9 月9 日完成系爭抵押權設定，可證被告確已交付郭文煥200 萬元 之借款。且系爭抵押權相關資料因年限遭銷毀，並非因可歸 責被告之事由而不能提出，原告自郭文煥死亡起長達近10年 未表示異議，遲至系爭抵押權相關資料因年限遭銷毀方提起 本件訴訟，依民事訴訟法第277 條1 項但書規定，應命原告 舉證系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢原告主張系爭抵押權擔保債權罹於時效，系爭抵押權不存在 ，為無理由。系爭土地登記謄本「他項權利部」記載：「清 償日期：87年12月4 日。」，可知系爭抵押權擔保債權應自 87 年12 月4 日起算15年之消滅時效。然系爭200 萬元債權 既為系爭抵押權所擔保，依民法第880 條規定，系爭抵押權 於消滅時效完成後5 年內仍不消滅。綜上，聲明：如主文第 1項所示。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告均為郭文煥之子女，郭文煥與被告為兄弟關係。 ㈡坐落南投縣名間鄉○○段000地號（重測前為番子寮段451地 號，面積5485平方公尺之土地）即系爭土地，為郭文煥與他 人共有，郭文煥應有部分為5分之1。
㈢郭文煥以系爭土地應有部分5分之1於87年9月5日設定普通抵 押權200 萬元即系爭抵押權予被告，登記日期為87年9月9日 。
㈣郭文煥於95年3月18日死亡。
㈤被告於103 年11月20日聲請拍賣抵押物即系爭土地，經本院 以103 年度司拍字第91號即系爭拍賣抵押物裁定予以准許。 ㈥被告持系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請104 年司執字第1601 2 號即系爭強制執行事件。
四、兩造爭執事項：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡原告之訴有無理由？
五、本院之判斷：
㈠坐落南投縣名間鄉○○段000 地號（重測前為番子寮段451 地號，面積5485平方公尺之土地），為郭文煥與他人共有， 郭文煥應有部分為5 分之1 即系爭土地。郭文煥以系爭土地 於87年9 月5 日設定普通抵押權200 萬元即系爭抵押權予被 告，登記日期為87年9 月9 日。郭文煥於95年3 月18日死亡 。原告均為郭文煥之子女，郭文煥與被告為兄弟關係。被告 於103 年11月20日聲請拍賣抵押物即系爭土地，經本院以10 3 年度司拍字第91號即系爭拍賣抵押物裁定予以准許。被告 持系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請104 年司執字第16012 號 即系爭強制執行事件等情，為兩造所不爭，復有系爭土地登 記第二類謄本、除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本、系爭拍 賣抵押物裁定影本在卷可憑（見本院卷第18至19頁、第20頁 、第21頁、第41至42頁、第22至24頁），復經本院調取103 年度司拍字第91號拍賣抵押物卷宗、104 年司執字第16012 號強制執行事件卷宗審閱無訛，堪認為真。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任。而若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔 保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主 張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄 本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認抵 押權人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保 之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，
就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責 。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當 然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任（臺灣高 等法院93年度上字第854 號判決可資參照）。 ㈢系爭抵押權為普通抵押權，且已登記於公文書之土地登記謄 本上，已如前述，揆諸前開說明，被告就系爭抵押債權存在 之積極事實已盡舉證之責，原告為抵押義務人之繼承人，其 等主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自應由原告負舉證 責任。原告固稱郭文煥與被告間抵押權發生事由，原告無從 得知，債權是否存在應由被告負舉證責任，原告所知並無借 款債權存在等語（見本院卷第88頁背面），然查： ⒈被告抗辯：郭文煥在81至86年間向伊借款100 多萬元，87年 又借款70萬元，總計200 萬元，並辦理系爭抵押權設定登記 等語（見本院卷第88頁背面至89頁），核與證人即被告配偶 郭林麗珍證述：錢是我們夫妻的，但錢都是我在管，郭文煥 是跟他哥哥即被告借，被告就會叫我去領。郭文煥之前陸陸 續續借了130 多萬元，都沒有寫單據，後來郭文煥再來借的 時候，就寫切結書，但我沒有借，之後郭文煥還是繼續來借 錢，我還是不願意借，郭文煥就到書局買制式的不動產買賣 契約書，填寫確實從81年至86年間向我借130 萬元，郭文煥 苦苦哀求，說這次是最後一次借錢，要再借70萬元，我才去 華南銀行開2張支票，其餘差額給現金，郭文煥說3個月內一 定會還，郭文煥就找被告一起去地政事務所設定抵押權等語 （見本院卷第110 頁至111頁背面、第112頁）大致相符，且 與系爭抵押權登記存續期間為87年9月5日至87年12月4日共3 個月期間一致，復有切結書、收據、不動產買賣契約書、提 款單、轉帳收入傳票等件在卷可憑（見本院卷第50至51頁、 第66頁、第115至116頁），又「不動產買賣契約書」上確實 填載前已收受130萬元，且支票號碼SB0000000，金額200,00 0元與支票號碼SB0000000，金額368,768元之2張華南銀行本 行支票之受款人與背書人均為郭文煥，上開金額、票號均與 郭文煥所簽之收據內容所載相同，亦與證人郭林麗珍所提出 之轉帳收入傳票互核一致，堪認被告抗辯其與郭文煥間有消 費借貸之合意，且被告確有交付借款與郭文煥一事，應為真 實可信，是系爭抵押權所擔保之債權為被告與郭文煥間200 萬元之消費借貸法律關係，應可認定。
⒉原告固否認切結書、收據、不動產買賣契約書之形式真正（ 見本院卷第73頁），然上開文書關於郭文煥之簽名，以肉眼 觀察，其無論其筆劃勾勒、運筆形式特徵及神韻核與前開2 張支票背書人郭文煥之簽名並無不符，而前開2 張支票業經
郭文煥背書後提示兌現，有上開2 張支票影本在卷可憑（見 本院卷第104 至105 頁），是切結書、收據、不動產買賣契 約書應為郭文煥所親筆簽名無誤。至於原告另稱縱上開文書 為真正，兩造間應為買賣系爭土地之法律關係，而非消費借 貸等語（見本院卷第74頁、第113 頁），然而，觀諸系爭抵 押權存續期間記載87年9 月5 日至87年12月4 日，核與被告 抗辯：郭文煥說抵押權先設定3 個月，3 個月內會還錢，若 3 個月內無法還清，系爭土地無條件提供伊處置等語（見本 院卷第62頁背面至64頁）相符，而與一般土地買賣需依辦理 期程而分段給付價金之情節不符，自難認原告主張為可採。 ⒊綜上，原告始終未能就系爭抵押權所擔保之200 萬元債權不 存在一節舉證以實其說，則原告請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷等語，難 認有據。
㈣原告另稱縱有抵押債權存在，亦僅有上開2 張支票所示之金 額共568,768 元等語（見本院卷第113 頁），惟依證人郭林 麗珍證言及上開切結書、收據、不動產買賣契約書、提款單 、轉帳收入傳票所示，被告除支付上開2 張支票所示之金額 外，前後共交付200 萬元與郭文煥，原告主張郭文煥並未收 取200 萬元之金額，未能舉出反證使本院獲得確實之心證， 難認有據，是原告退步請求確認被告就系爭抵押權所擔保之 債權於超過568,768 元不存在等語，並非可採。又系爭抵押 權所擔保之消費借貸200 萬元部分，證人郭林麗珍證述：郭 文煥並未償還分毫等語（見本院卷第111 頁背面），原告亦 迄未能提出業已清償之證明，是系爭抵押權所擔保之債權並 未因清償消滅，亦可認定。
㈤次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。民法第880 條定有明文。本件郭文煥與被告間 設定系爭抵押權所擔保之債權應為87年間消費借貸法律關係 ，業經本院認定如前，其請求權依民法第125 條規定為15年 ，是關於被告與郭文煥間之消費借貸借用物返還請求權已於 102 年間即罹於時效，惟需至107 年被告迄未實行抵押權， 系爭抵押權始歸於消滅，然而被告已於104 年間聲請系爭強 制執行事件實行其抵押權，是系爭抵押權並不消滅，原告為 主張系爭抵押權因罹於時效而消滅等語（見本院卷第74頁） ，難認可採。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保者為郭文煥向被告借款200 萬 元之債權，原告未能舉證有何清償或其他消滅債權之情事， 則系爭抵押權擔保之債權確係存在；又系爭抵押權擔保之債
權，其請求權固已因時效而消滅，然原告於消滅時效完成5 年內已實行其抵押權，是系爭抵押權不消滅，從而，原告起 訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第767 條規定請求命被告塗銷系爭抵押權，均難認有據，為無理由 ，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本 院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項本 文。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 郭勝華