臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第208號
原 告 黃月霞
沈倉武
林鑫佑
林毓聰
馮明華
黃璟聰
李裕成
黃月理
張家甄
鄭琇鎂
劉恒妏
林永青
李苡瑄
賴國英
賴丹瑜
賴丹亭
葛友榕
林季蓉
蘇裕宸
詹秀雲
吳佳綺
嚴依倩
唐茹瑩
唐茹晶
李思敏
賴武國
曾令芬
邱若喻
吳秋霞
何雅玲
丁嘉儀
丁榮裕
嚴椿蓉
高美珠
林許碧麗
張成聖
李美鳳
林憲鴻
張家駿
兼上三九人
共 同
訴訟代理人 郭婉珍
複 代理人 李瑞玲律師
吳易融
被 告 新和平旅行社股份有限公司
兼法定代理人 江璧媛
共 同
訴訟代理人 鍾育
黃心葦
羅庭章律師
複 代理人 胡昇寶律師
被 告 詹人珊
林宜沛
上 一 人
訴訟代理人 楊秋棠
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104 年12月3 日言詞辯
論終結，茲判決如下：
主 文
被告林宜沛應給付原告各如附表一損害賠償金額欄位所示金額及均自民國一百零三年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林宜沛負擔十分之九，餘由原告按附表三比例負擔。
本判決第一項於原告各以如附表二供擔保金欄位所示金額供擔保後，得假執行；但被告林宜沛如以附表二供擔保金欄位所示金額分別為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別有 明文。經查：本件原告於民國103 年6月4日起訴時，原請求 被告及新和平旅行社股份有限公司南投分公司（下稱南投分 公司）應連帶給付原告分別如起訴狀附表所示金額【總額為 新臺幣（下同）2,650,208 元】，及均自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請 准宣告假執行。嗣於本院審理中，迭次變更聲明（見本院卷
一第164 至175 頁、卷二第82至90頁、第236 至246 頁、卷 三第50頁、第69頁），最終確定為：被告應連帶給付原告各 如附表一原告請求金額欄所示金額，及其中2,650,208 元自 起訴狀繕本送達翌日起、其中原告馮明華擴張金額9,165 元 自民事擴張訴之聲明暨請求調查證據聲請狀送達最後一位被 告翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願 供擔保請准宣告假執行。核原告所為請求金額之變更，係基 於同一基礎事實，且為擴張應受判決事項之聲明，於法並無 不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。 次按，分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產 ，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍 內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司 業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴。分公司與本公 司間，其人格為單一而不可割，故關於分公司業務範圍內之 事項，自得以本公司名義起訴（最高法院66年台上字第3470 號判例意旨、77年度台上字第478 號判決意旨參照）。又所 謂「就其業務範圍內之事項」，應依訴訟標的之法律關係觀 察（最高法院88年度台上字第1431號判決意旨參照）。本件 原告起訴係以其向南投分公司之業務員即被告林宜沛接洽購 買機票，尚有機票未獲給付，故本件訴訟標的法律關係顯屬 被告新和平旅行社股份有限公司（下稱新和平旅行社）及其 南投分公司業務範圍內之事項，原告前以被告新和平旅行社 及其南投分公司為共同被告，嗣於本院104 年10月8 日言詞 辯論程序期日，當庭以言詞表示其已對被告新和平旅行社起 訴，無庸再以南投分公司為被告等語（見本院卷三第13頁背 面），經核原告所為上開陳述，旨在更正先前聲明，依前揭 規定，尚無不合。
三、再按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自 認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定 之。當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者， 視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人 於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或 認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第279 條第1 、2 項、第280 條第1 項、第384 條固分別定有明文。然查：本 件被告林宜沛所委任訴訟代理人楊秋棠歷次到庭均抗辯原告 請求金額過高，並請求駁回原告之訴，而被告林宜沛本人固 於最後言詞辯論期日到場陳稱：我願意按照原告請求金額償
還等語，然而卻又表示：請求法院依法判決，並聲明：原告 之訴駁回（見本院卷三第85頁背面），是被告林宜沛所為並 非訴訟標的之認諾，無從逕為被告林宜沛敗訴之判決；而其 雖自承「原告起訴的金額與未使用之機票確實如其歷次書狀 所載」，然而，原告歷次書狀關於請求金額多次變更已如上 述，無從認定被告林宜沛究對原告所主張之何特定金額為自 認，是本件原告所負之舉證責任仍應依民事訴訟法第277 條 定之。
四、被告新和平旅行社、江璧媛經合法通知，均未於最後言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠被告林宜沛、詹人珊、江璧媛基於共同詐欺故意，由被告林 宜沛自102 年起，以其為南投分公司業務員之名義，出具印 有副理職稱之名片，該名片上使用之公司電話、傳真機號碼 均為南投分公司所使用之號碼，向原告販售機票套票組，每 套6 張，每張僅售價9,000 至10,000元，聲稱限本人使用， 可搭乘臺灣飛大陸的任何航點，且無使用期限之機票套票（ 下稱系爭套票），初期先以賠本販售航空套票之方式，讓原 告誤信確實買到物超所值之航空套票商品，繼而於被告林宜 沛再次以優惠價格推銷時，原告乃不疑有詐，且呼朋引伴購 買該優惠套票，被告等係花費長時間設計、佈局，以漸進式 之詐騙手法，使原告陷於錯誤，分別以現金、匯款方式支付 予被告林宜沛，由被告新和平旅行社代收消費款、另原告張 家駿以刷卡方式支付消費款，直至103 年4 月間被告林宜沛 推託拒絕受理原告開票業務，繼而拒絕接電話、避不見面， 餘有共計292 張機票尚未開票。
㈡被告林宜沛、詹人珊、江璧媛係基於共同詐欺故意，使原告 陷於錯誤，致受有款項之損害，被告林宜沛、詹人珊、江璧 媛應負民法第184 條第1 項、第2 項、第185 條共同侵權行 為責任。
㈢被告林宜沛因執行上開職務，挪用機票費用致無法開票給已 購買飛機套票之原告等使用，不法侵害原告之權利，被告林 宜沛身為南投分公司副理以南投分公司名義對外招攬業務， 係為被告新和平旅行社增加收入，被告林宜沛交付原告由南 投分公司及負責人即被告詹人珊開具蓋有南投分公司統一發 票章之代收辦理出國請款證明單交付予原告，及以「新和平 」的名義向航空公司訂位，被告林宜沛外觀上即屬於被告新 和平旅行社受僱人，依民法第188 條第1 項前段規定，被告
新和平旅行社應負僱用人連帶賠償責任。
㈣又依旅行業管理規則第51條規定，旅行業對其僱用之人員執 行業務範圍內所為之行為，視為該旅行業之行為，被告林宜 沛銷售予原告之機票套票之買賣，致原告已與被告新和平旅 行社成立買賣契約（下稱系爭買賣契約），則被告新和平旅 行社自應負出賣人之責任而交付買賣標的之機票予原告，被 告新和平旅行社既拒不履行其出賣人之義務，係因可歸責於 被告新和平旅行社之事由而債務不履行，而應負損害賠償責 任。
㈤被告林宜沛、詹人珊、江璧媛為使原告買受航空套票，共同 施用詐術使原告誤以為確實有被告所稱物超所值之航空套票 存在繼而購買系爭套票，致原告陷於錯誤而為購買系爭套票 之意思表示，為詐欺行為，原告自得依民法第92條之規定， 以起訴狀繕本送達作為撤銷該意思表示，因此被告在契約存 續期間所受領之給付，即成為無法律上之原因，構成不當得 利。原告自得依不當得利之法律關係，訴請被告返還自原告 收取之機票款。
㈥綜上，爰依民法第184 條、第185 條、第188 條侵權行為、 公司法第23條、旅行業管理規則第49條、民法第179 條不當 得利、民法第345 條、第348 條、第226 條、第224 條買賣 契約債務不履行之法律關係，請求鈞院擇一為原告勝訴之判 決。並聲明：被告應連帶給付原告分別如民事擴張訴之聲明 暨請求調查證據聲請狀附表所示金額，及其中2,650,208 元 自起訴狀繕本送達翌日起、其中原告馮明華擴張金額9,165 元自民事擴張訴之聲明暨請求調查證據聲請狀送達最後一位 被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息； 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠被告新和平旅行社及江璧媛未於最後言詞辯論期日到場，惟 據其前於言詞辯論時所為聲明及陳述略以：
⒈本件被告林宜沛並非南投分公司之員工，南投分公司亦無向 總公司申報林宜沛報聘之紀錄，且林宜沛亦無於總公司或南 投分公司處加保勞工保險，被告林宜沛與被告新和平旅行社 及南投分公司間並無任何僱傭關係存在；被告林宜沛以個人 名義招攬客戶，僅於1 位客戶欲以刷卡給付訂金時始央求同 母異父之姐姐即南投分公司負責人即被告詹人珊提供客戶刷 卡，且被告林宜沛訴訟代理人楊秋棠、被告詹人珊於本院審 理時均表示，係被告林宜沛自己招攬業務、印製名片、找航 空公司票務中心，並非南投分公司之員工等語，故被告林宜 沛乃獨立作業，不受南投分公司及總公司指揮監督，買賣契
約不存在於原告與被告新和平旅行社間，況被告林宜沛上開 行為在本院103 年度訴字第436 號偽造文書刑事確定判決（ 起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署，下稱南投地檢署，10 3 年度偵字第2888號、103 年度他字第356 號），已經被認 定是私人行為。原告應就被告林宜沛、新和平旅行社間存在 僱傭關係，負舉證之責。
⒉被告詹人珊固屬總公司派任南投分公司之經理，然被告江璧 媛究竟如何與被告林宜沛、詹人珊有共同謀議詐騙原告之行 為事實，均未見原告舉證以實其說；再者，被告詹人珊身為 南投分公司負責人，且與被告林宜沛為同母異父之姊妹，被 告詹人珊對於被告林宜沛之所為尚表示不知情並對被告林宜 沛提出刑事偽造文書之告訴，遭本院刑事庭以103 年度訴字 第436 號判決有罪確定，就此而言，如僅以被告江璧媛身為 新和平旅行社以及法定代理人之身分，所為派任被告詹人珊 擔任南投分公司經理之行為即認定與被告詹人珊、林宜沛之 行為間有行為共同關聯，顯然於法未合而屬率斷甚明。 ⒊被告林宜沛非受僱於南投分公司，亦未受被告江璧媛之指示 ，被告江璧媛何來原告所主張有違反公司法第23條之執行業 務違反法令致他人受有損害之情形，原告毫無根據之指控顯 無理由；另被告新和平旅行社與被告江璧媛因被告林宜沛之 行為已遭主管機關勒令停業並沒收保證金，已著手追究被告 詹人珊、林宜沛等人之法律責任，且如被告詹人珊所述，代 收定金款項都交給被告林宜沛了，準此，被告新和平旅行社 、江璧媛既無受有利益，則原告依民法第179 條之規定請求 返還不當得利，亦屬無據。
⒋被告詹人珊即便有提供被告林宜沛以南投分公司刷卡機消費 之情事，然原告既均係與被告林宜沛接洽且被告林宜沛印製 名片並無經過被告新和平旅行社與南投分公司允許，或於原 告之前表示同意，準此以言，被告詹人珊提供林宜沛刷卡之 事實行為及被告林宜沛偽造文書之不法行為均無表見代理之 問題，從而，原告另主張以債務不履行之法律關係請求被告 新和平旅行社負債務不履行之損害賠償責任即無理由。 ⒌綜上，聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。
㈡被告詹人珊抗辯略以：
⒈不知道被告林宜沛販售航空套票，因為南投分公司在收受款 項的時候只知道是客人交付的定金。原告103 年7 月15日民 事陳報狀所列款項僅有1 筆是由南投分公司受被告林宜沛委 託刷卡代收，並已將代收款項轉交給被告林宜沛，其他都是 原告自行匯到被告林宜沛帳戶內。
⒉被告林宜沛非公司員工，亦非公司領隊。關於原告起訴狀內 容因為款項並未進入公司，所以不認識這些客人，也不知道 有這些事情。被告林宜沛使用南投分公司收據及印章，在南 投地檢署103 年度他字第356 號案，已對被告林宜沛提出告 訴。即便原告請求有理由，請求金額就原告所提資料與市場 上交易價值亦有不同。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判 決，願供擔保，請准免為假執行。
㈢被告林沛宜抗辯略以：
被告林沛宜是自己招攬業務，不是南投分公司員工，因航空 公司票價調漲，周轉困難，所以才衍生這些問題。即便原告 請求有理由，請求金額亦屬過高，且被告林沛宜無經濟能力 賠償（後改稱：原告起訴金額與未使用機票確實如歷次書狀 所載，我也願意照這些金額償還）。並聲明：原告之訴駁回 ；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、原告、被告新和平旅行社、江璧媛不爭執事實： ㈠被告新和平旅行社負責人為被告江璧媛。
㈡南投分公司於103 年5 月23日向經部商業司申請廢止分公司 登記。於廢止登記前分公司經理登記為被告詹人珊。 ㈢被告詹人珊與被告林宜沛係同母異父姊妹。
㈣被告新和平旅行社於103 年10月17日因本件爭議申請停業1 年。
四、兩造爭執事實：
㈠原告主張被告江璧媛、詹人珊、林宜沛共同詐欺原告，依民 法第184條第1、2項、第185條請求被告江璧媛、詹人珊、林 宜沛應連帶負侵權行為賠償責任，有無理由？
㈡原告主張被告新和平旅行社應依民法第184 條、第188 條規 定與被告林宜沛連帶負責，有無理由？
㈢原告主張被告江璧媛、詹人珊應依公司法第23條規定，分別 為新和平旅行社之行為連帶負責，有無理由？
㈣原告主張撤銷受詐欺之意思表示，被告應依民法第179 條負 返還不當得利之責任，有無理由？
㈤原告主張被告應依買賣契約債務不履行法律關係負損害賠償 責任，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠原告主張被告林宜沛自稱為南投分公司之副理，向原告販售 機票套票組，每套6 張，每張僅售價9,000 至10,000元，聲 稱可搭乘臺灣飛大陸任何航點，且無使用期限，原告遂交付 款項買受多組機票，迄今仍有多張機票未能開立機票等情， 核與被告林宜沛自承：我們是販售大陸南方航空公司的票， 當初本來有優惠，但是優惠價只有幾個位置，票款已經收了
，卻已經沒有優惠，票價調整後，還繼續訂票，開的機票已 經上千萬元，把定存解約仍不夠貼補等語大致相符（見本院 卷一第190 頁），復據原告提出林宜沛名片影本、蓋有南投 分公司統一發票章之代收辦理出國請款證明單、旅行業代收 轉付收據、南投分公司信用卡付款授權書、公司及分公司基 本資料查詢結果、交通部觀光局103 年7 月1 日觀業字第00 00000000號函及所附新和平旅行社及其南投分公司登記資料 等件在卷可憑（見本院卷一第111 頁、第22頁、第21頁、第 110 頁、第132 至133 頁、第150 至163 頁），堪信原告確 實向自稱為南投分公司副理之林宜沛購買機票套票一節為真 實。
㈡按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立。又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使 其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得 其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付 其物之義務。民法第345 條、第348 條分別定有明文。次按 ，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文。
㈢經查：被告林宜沛之名片上載明「新和平旅行社副理」，地 址為「南投縣草屯鎮○○路○段000 號3 樓」，核與南投分 公司所設住址「南投縣草屯鎮○○路○段000 號2 樓」大致 相同，而被告林宜沛所交與原告之「旅行業代收轉付收據」 、「出國請款證明單」上均蓋有「新和平旅行社南投分公司 」之發票專用章，又原告張家駿刷卡單表頭為「新和平旅行 社南投分公司信用卡持卡人授權書/ 信用卡付款授權書」等 ，是依原告主觀認為，其等係向被告新和平旅行社之南投分 公司購買系爭套票，惟被告均否認被告林宜沛係被告新和平 旅行社或南投分公司之員工，從而，系爭買賣契約存在於何 人之間即為本件探究之重點。茲說明如下：
⒈被告詹人珊於南投地檢署103 年度他字第356 號偵訊時具結 證稱：林宜沛為「牛頭」，並非南投分公司之職員或股東等 語（參該卷第33至34頁），核與被告林宜沛於同案偵訊時陳 述：其雖於99年間有任職被告南投分公司，但之後異動均掛 在領隊協會，因為係擔任「牛頭」，可以單獨承接業務，所 以可以找任何一家旅行社配合，不只是被告新和平旅行社等 語相符（參見同上卷第155 之156 頁），又被告均稱被告林 宜沛之名片係自行印製等語（見本院卷一第189 頁），且被 告林宜沛自99年12月14日迄今之勞工保險均投保於「台北市 百貨公司售貨業職業工會」，有勞保局被保險人投保資料查
詢表在卷可憑（見本院卷三第72頁），除原告張家駿以刷卡 方式給付外，其餘原告購買系爭套票之款項均匯入被告林宜 沛設於郵局之個人名義帳戶，亦有匯款單在卷可佐，是尚難 僅憑被告林宜沛可取得「新和平旅行社南投分公司信用卡持 卡人授權書/ 信用卡付款授權書」及被告新和平旅行社南投 分公司發票章，即認被告林宜沛為被告新和平旅行社或其南 投分公司之員工。本件原告未能舉證證明被告林宜沛為被告 新和平旅行社或其南投分公司之受僱人，則被告林宜沛向原 告招攬兜售系爭套票時，系爭買賣契約應存在於被告林宜沛 與原告間，非被告新和平旅行社與原告之間，應可認定。 ⒉原告主張購買之張數與金額，有其所提出之匯款回條、請款 證明單、旅行業代收轉付收據、信用卡付款授權書等件為憑 （見本院卷二第91至190 頁），而原告主張剩餘之張數，除 原告馮明華部分外，其餘原告所剩餘之張數亦與被告林宜沛 所提出之紀錄一致（見本院卷二第210 至211 頁），關於原 告起訴時所提出之匯款單據與其主張交付金額略有不同部分 ，原告已於104 年11月19日具狀更正，並就匯款人與買受人 如有不同者，提出切結書為佐（見本院卷三第48至65頁）， 從而，其中附表一所示編號1 至4 、編號6 至40等原告主張 之金額除有上開證據所憑外，亦與被告林宜沛所提出之剩餘 張數記錄相符，均堪信為真，而編號5 即原告馮明華部分， 原告馮明華未能舉證剩餘張數確實為6 張而非5 張，故原告 馮明華擴張請求部分，難認可採，是本件原告買受系爭套票 後剩餘未開票之金額，各應如附表一損害賠償金額欄所示。 本件被告林宜沛銷售原告機票套票，堪認原告已與被告林宜 沛成立買賣契約，且支付價金，則被告林宜沛自應負出賣人 之責任而交付買賣標的機票予原告，被告林宜沛既拒不履行 其出賣人之義務，依前揭規定，自係因可歸責於被告林宜沛 之事由而債務不履行，而應負損害賠償責任，是原告請求被 告林宜沛給付各如附表一損害賠償金額欄所示之金額，堪認 為有理由。
⒊原告固主張被告新和平旅行社亦應負債務不履行之責任等語 ，惟原告未能舉證被告林宜沛為被告新和平旅行社之受僱人 ，已如前述，則原告與被告林宜沛間就上開機票所成立之買 賣契約，其效力自不直接及於被告新和平旅行社及其南投分 公司，且原告業已表明不主張表見代理（見本院卷三第69頁 背面），本院無從依此法律關係為審酌，又被告詹人珊、林 宜沛、江璧媛既非契約債務人，就契約債務之不履行，並無 任何義務之可言，從而，原告請求被告詹人珊、江璧媛、新 和平旅行社依債務不履行法律關係共同賠償等語，難認有據
。
㈣原告另主張被告應依民法第184 條、第185 條、第188 條第 1 項前段、公司法第23條2 項、旅行業管理規則第49條第14 款之規定連帶負侵權行為損害賠償責任等語，經查： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限。民法第184 條定有明文。依 民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人 因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、 違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主 張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件 應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作 為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當 事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人） 之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務 。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之 交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦 難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保 護」與「行為自由」之旨意（最高法院100 年度台上字第32 8 號判決意旨參照）。
⒉本件原告所受之損害係購買機票後未能開票使用之經濟上損 失，已難認為民法第184 條第1 項前段所規範之權利受有侵 害；又原告固以該等機票套票初期以賠本方式販售，使原告 認為買到物超所值的套票，繼而再繼續購買，造成財產上之 損失等語為被告故意詐騙之主張（見本院卷三第13頁），然 依原告所述，顯見原告係比較衡量市場上同類型商品後，基 於理性選擇，選擇最佳利益而購買，此種社會上正常的交易 活動，難認有何不法性，況本件原告自承前所買之套票有部 分已使用完畢，核與被告林宜沛所稱大致相符，堪認為真， 原告未能舉證被告林宜沛於販售機票套票之初即有故意詐欺 之情形，自難認被告林宜沛有何故意以背於善良風俗之方法 ，加損害於他人；再者，旅行業管理規則第49條第14款固規 定：旅行業不得有非舉辦旅遊，而假藉其他名義向不特定人 收取款項或資金之行為，然而，依同法第3 條第1 項規定： 旅行業區分為綜合旅行業、甲種旅行業及乙種旅行業三種。 可見上開3 名自然人並非旅行業管理規則所欲規範之行為主 體，是原告指稱被告江璧媛、詹人珊、林宜沛應依旅行業管 理規則第49條第14款之規定負民法第184 條第2 項、公司法 第23條第2 項之損害賠償責任等語（見本院卷一第13頁），
亦非有據，且部分機票原告業已使用完畢，其等未能舉證被 告新和平旅行社有何非舉辦旅遊，而假藉其他名義向不特定 人收取款項或資金之行為，亦難令被告新和平旅行社負民法 第184 條第2 項之侵權行為責任。
⒊綜上，本件原告已交付價金卻未取得機票，未能舉證被告行 為有何不法，應僅為債務不履行之範疇，而與侵權行為無關 ，是原告援引上開法條，請求被告負侵權行為連帶賠償責任 等語，均難認有據。
㈤原告另主張以撤銷被詐欺之意思表示，依民法第179 條為本 件之請求。經查：
⒈因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表 示。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法 第92條、第179 條固分別定有明文。然而，本件起訴之各機 票套票中已有多組套票中之幾張遭原告使用，且原告亦自承 原告以為買到物超所值之航空套票，繼而被告林宜沛再次以 優惠價格推銷套票時，原告乃呼朋引伴購買優惠套票等語（ 見本院卷一第9 頁），是以，原告係比較衡量市場上同類型 商品後，基於理性選擇，選擇最佳利益而購買，業如前述， 是難以嗣後債務不履行而認原告有何受有詐欺之情，又原告 未能舉證被告林宜沛於販售套票時有何種欺瞞之行為，或被 告林宜沛於販售之初即無給付之意思，是原告就其係受被告 詐欺而購買並未舉證以實其說，自難認其可依民法第92條規 定撤銷購買系爭套票之意思表示。
⒉再者，原告自承套票1 組6 張，可見原告所為購買之意思表 示係以1 組為單位，從而，原告如何就1 組套票中割裂主張 剩餘張數受詐欺，已使用之張數未受詐欺？實屬有違常理， 本件原告未釋明所欲撤銷者究竟為全部套票之買賣意思，抑 或僅撤銷尚未使用套票之買賣意思，又如何就一組套票中僅 有特定幾張之意思表示受詐欺，其他則否？是原告主張，難 期一貫性，從而，原告主張撤銷受詐欺之意思表示，並非可 採。
⒊綜上，原告已自承係因物超所值而購買，且部分確實有實際 使用，是被告並無販售名實不符商品之情，自難以事後發生 債務不履行之情事，而反推買賣當時原告有受詐欺之情形， 其等主張撤銷受詐欺而買賣之意思表示，並依不當得利之法 律規定，請求返還受領價金等語，難認有據。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相
類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5 。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 、第203 條分別定有明文。次按送達於應受送達人之住居所 、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不 獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居 人或受僱人。送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存 送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼 於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首， 另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄 存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。民事訴訟法第13 6 條第1 項本文、第137 條第1 項、第138 條第1 項、第2 項分別定有明文。經查：原告與被告林宜沛間就系爭買賣契 約所生之債務不履行之損害賠償，並未定有清償期限，依上 開規定，自應以被告林宜沛收受起訴狀繕本之翌日起負遲延 責任，而被告林宜沛並非被告新和平旅行社或南投分公司之 員工，已如前述，故起訴狀雖於103 年6 月25日送達該址由 南投分公司員工代收，有送達證書在卷可憑，然應不生送達 被告林宜沛之效力，又被告林宜沛設籍於「南投縣草屯鎮○ ○路000 巷00弄00號」，有戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一 第176 頁），經本院於103 年6 月27日寄存送達於該址，有 送達證書附卷可參（見本院卷一第145 頁），經10日發生送 達效力，故原告主張被告林宜沛就其損害額，應給付自起訴 狀繕本送達被告林宜沛之翌日即103 年7 月8 日起至清償日 止，按年息5%計算之遲延利息，自屬有據。
六、綜上，原告本於買賣契約之法律關係，依民法第345 條、第 348 條、第226 條訴請被告林宜沛給付原告各如附表一損害 賠償金額欄所示損害賠償金額及均自103 年7 月8 日起至清 償日止，按年息5%計算之遲延利息，洵屬正當，應予准許， 逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、按原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與「以一訴 主張數項標的」之情形，在法院「所命給付」之金額部分， 實質上相同，是以，均應合併計算其金額或價額，以定其得 否依職權宣告假執行，有臺灣高等法院暨所屬法院94年法律 座談會民事類提案第37號可參。原告及被告林宜沛陳明願供 擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金後併准許之。至原告敗訴 部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁 回。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本 院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 郭勝華
附表一：
┌──┬────┬───┬──┬──┬───┬──┬──────┬─────┬─────┐
│編號│ 原 告 │原告請│購買│購買│單價（│使用│原告所提證據│林宜沛所提│損害賠償金│
│ │ │求金額│張數│金額│張）元│張數│ │剩餘張數及│額（未使用│
│ │ │元/ 新│ │ │/ 新臺│ │ │金額（見本│張數價值）│
│ │ │臺幣 │ │ │幣 │ │ │院卷二第 │元/ 新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │ │210 至211 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │頁） │ │
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