臺北高等行政法院判決
104年度訴更三字第89號
104年11月19日辯論終結
原 告 商景龍
訴訟代理人 余鐘柳律師
被 告 國防部空軍司令部
代 表 人 沈一鳴（司令）
訴訟代理人 彭正元律師
陳宏奇律師
上列當事人間眷舍事件，原告不服國防部中華民國97年10月9日
97年決字第108號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以97年度訴
字第3249號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院以100年度
判字第1066號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。經本院再
以100年度訴更一字第118號判決，原告及被告均不服，分別提起
上訴，復經最高行政法院以102年度判字第687號判決將原判決部
分廢棄，發回本院審理。本院再以102年度訴更二字第141號判決
，被告仍不服，提起上訴，經最高行政法院以104年度判字第407
號判決廢棄本院更二審判決關於命被告給付及該訴訟費用部分，
發回本院審理。本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用（除確定部分外），由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件原告不服被告以民國95年7月12日突眷字第0950003435 號書函（下稱「原處分」）否准其申購臺北市「立功社區」 重建國（眷）宅餘宅配售申請，而循序向本院提起行政訴訟 ，其起訴狀所載訴之聲明原為「訴願決定及原處分均撤銷， 恢復對『立功國宅』配售之名額或補償臺北市眷宅基地之眷 宅配售權利（含賠償與立功國宅相對等值之價差損失）」（ 前審卷1第6頁），嗣於98年5月14日本院前審言詞辯論時更 正其聲明為「一、確認原處分違法。二、被告應給付原告新 臺幣（下同）9,117,400元，及自98年4月27日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息」（前審卷1第388頁），當日庭呈行 政訴訟辯論意旨狀並敘明其原提撤銷訴訟，惟因「立功社區 」已配售完畢，其配售權利客觀上已無回復可能，乃變更訴 訟類型為確認之訴，且被告違法處分致其無法獲得配售而發 生損害，併依行政訴訟法第7條規定，合併請求如聲明第2項 所示損害賠償（前審卷1第390頁背面）。經本院以97年度訴
字第3249號判決（下稱「前審判決」）駁回原告之訴。 ㈡迨原告提起上訴，經最高行政法院以100年度判字第1066號 判決將前審判決廢棄，發回本院更審後，原告復以102年3月 21日行政訴訟辯論意旨狀，將損害賠償數額擴張為1,322萬 6,911元（更一審卷2第439頁）。惟原告既係不服其申請遭 否准而為行政爭訟，本應提起課予義務訴訟，始為正確之訴 訟類型（亦即原告除訴請撤銷原處分及訴願決定外，尚應訴 請被告作成准許其申請之特定內容行政處分，俾使其權益獲 得完足之保障），且原處分係否准原告申請之行政處分，亦 無所謂「已執行而無回復原狀」可言，經本院更一審審判長 於102年3月28日言詞辯論期日當場闡明後，原告將其訴之聲 明更正為「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應給付 原告13,226,911元，及其中9,117,400元部分自98年4月27日 起、4,109,511元部分自101年1月13日起，均至清償日止， 按年息5%計算之利息」，被告就此亦表示無意見（更一審卷 2第510頁）。本院更一審審酌原告係就「立功社區」重建國 （眷）宅餘宅配售提出申請，而該案餘宅業經被告悉數配售 完畢，為兩造不爭之事實，被告已無從作成准許原告申購「 立功社區」重建國（眷）宅餘宅之行政處分，並參以原告於 訴訟中迭次表明願以臺北市同坪型眷改餘宅代替，顯有配合 情事變更而調整或擴張原申請內容之意，乃許原告在此情況 下提起孤立之撤銷訴訟。並以100年度訴更一字第118號判決 （下稱「更一審判決」）「1.訴願決定及原處分均撤銷。2. 原告其餘之訴駁回。」
㈢兩造分別提起上訴，又經最高行政法院以102年度判字第687 號判決將更一審判決關於國家賠償及該訴訟費用部分（即原 告上訴部分）廢棄，發回本院更為審理，並駁回被告之上訴 ，是本院更一審判決關於撤銷訴願決定及原處分部分，業已 確定。原告復於本院更二審時，將訴之聲明變更為「被告應 給付原告13,226,911元及自101年1月13日起至清償日止，按 年息5%計算之利息」（更二審卷第187頁）。經本院以102年 度訴更二字第141號判決（下稱「更二審判決」）「1.被告 應給付原告1,187,430元，及自101年1月13日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。2.原告其餘之訴駁回。」 ㈣被告提起上訴（原告就其敗訴部分提起上訴，因未於20日內 補具上訴理由，經本院以上訴不合法裁定駁回其上訴確定在 案）。經最高行政法院以104年度判字第407號判決廢棄本院 更二審判決關於命被告給付及該訴訟費用部分，發回本院更 為審理後，於本院更三審準備程序期間，原告訴之聲明均為 「被告應給付原告118萬7,430元及自行政訴訟補充理由狀㈡
送達之翌日即101年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息」（本院卷第42頁），惟於104年11月19日本院言 詞辯論期日，卻突然當場將原聲明變更為備位聲明，並追加 先位聲明「訴願決定及原處分均撤銷」（本院卷第153至154 、158頁），除被告表示不同意原告所為訴之追加外（本院 卷第154頁），且因原告所追加之同一聲明，業經本院更一 審判決原告全部勝訴確定在案，已如前述，則其所為追加之 訴應為確定判決效力所及而不合法，且其情形無從命補正， 依行政訴訟法第107條第1項第9款規定，本應裁定駁回，惟 因原告先位之訴有、無理由分別為備位之訴之解除條件及停 止條件，二者間有不可分之關係，為求卷證齊一，爰併以程 序較為嚴謹之判決駁回之。
二、事實概要：
原告原任官海軍中校（已於民國97年11月10日退伍），93年 6月16日至96年6月1日調空軍作戰司令部作戰處海軍管制科 擔任中校作戰官，95年間得知被告辦理與臺北市政府合建之 「立功社區」重建國（眷）宅餘宅配售案後，出具95年2月 24日國軍官士申購輔導購置國（眷）宅保證書並備妥相關資 料向被告提出申請，經被告以原告軍種別非屬「空階」而以 原處分否准。原告不服，向被告官兵權益保障委員會提出申 訴，經審議駁回，乃向國防部國軍官兵權益保障委員會提出 再審議，嗣於96年6月21日撤回，並請該會將其申訴書改為 訴願書，全案經移送國防部訴願審議委員會審議，遭以97年 10月9日97年決字第108號訴願決定駁回後，遂提起行政訴訟 ，經本院前審判決駁回原告之訴，原告提起上訴，最高行政 法院以100年度判字第1066號判決將本院前審判決廢棄，發 回本院更為審理。嗣經本院以更一審判決訴願決定及原處分 均撤銷，原告其餘之訴駁回，兩造均不服，遂分別提起上訴 。再經最高行政法院以102年度判字第687號判決將本院更一 審判決關於國家賠償及該訴訟費用部分（即原告上訴部分） 均廢棄，發回本院更為審理，被告之上訴駁回。本院更二審 爰就廢棄發回之國家賠償部分更為審理，以更二審判決：「 1.被告應給付原告118萬7,430元，及自101年1月13日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。2.原告其餘之訴駁回。…… 」。被告不服，就其敗訴部分提起上訴（原告就其敗訴部分 提起上訴，因未於20日內補具上訴理由，經本院以上訴不合 法裁定駁回確定）。嗣經最高行政法院以104年度判字第407 號判決廢棄本院更二審判決關於命被告給付及該訴訟費用部 分，發回本院更為審理。爰就廢棄發回之原告請求被告國家 賠償118萬7,430元及其遲延利息部分更為審理。
三、本件原告主張：
㈠被告當初作成原處分時，所適用之法令函釋有解釋上之不備 ，侵害伊獲得配售眷舍之權利，是原處分顯屬不法處分，而 該處分業經最高行政法院判決撤銷確定在案，是被告所為之 原處分，自屬構成職務上之侵權行為，應由被告負擔故意、 過失之舉證責任，且最高行政法院已肯認被告對國防部之「 國軍眷村重建國、眷宅餘額分配作業規定」中之「原列管軍 種單位配售所屬有眷無舍官兵」，應由國防部人事參謀次長 室釋義，因而被告就此具有故意與過失之責任。 ㈡又依國防部計劃作業教則－國軍編裝內所謂「建制」，即凡 列於一個編裝表以內，具有固定指揮與隸屬之責任關係，即 稱為「建制」內編員，上級對下級，負有指揮與參謀業務中 之全部責任，而國（空）軍配宅作業規定內，有關配售對象 欄，並未載明「任官令或兵籍表以任官令或兵籍表須為空階 ，方可配售須符配售軍（國）宅之軍種」之條文規定，被告 就此若有疑義，自應在配售作業時加以明定，詎被告將伊列 入評比核定，事後才以此為由，強將伊剔除，顯為故意曲解 法令，有作業疏失。
㈢依臺灣高等法院88年度上國字第8號判決及行政訴訟法第12 條規定意旨，可知我國已相當程度確立採行「第一次權利保 護優先」原則，故有關行政處分違法侵害人民權利之案件， 必先待行政爭訟程序撤銷「違法行政處分」後，方有可能請 求國家賠償即第二次權利保護，是伊自得於本件行政訴訟程 序中合併主張撤銷行政處分與國家賠償，而原處分既經最高 行政法院以102年度判字第687號判決確定其為違法，則伊據 此所提之國賠訴訟，即無所謂罹於時效之問題。 ㈣被告於本院更一審案件之準備程序中，對於本院詢問「若原 告獲准配售立功國宅將於何時完全配售完畢」時，答稱尚須 詢問臺北市政府都市發展局（下稱「都發局」）始知等語， 可見被告當時亦不知悉「立功社區」已全部配售完畢而無回 復可能，且都發局於101年5月7日始以北市都服字第1013326 5400號函（下稱「101年5月7日函」），表示伊獲准配售立 功國宅之標的物已於96年1月16日配售完畢，伊此時才確知 發生損害責任之原因事實，揆諸最高法院96年度台上字第19 26號、91年度台上字第77號、90年度台上字第1962號及臺灣 高等法院花蓮分院91年上國字第3號判決意旨，本件國家賠 償請求權之起算時點即應自101年5月起算，並無罹於國家賠 償請求權之消滅時效等語。並（備位）聲明：被告應給付原 告118萬7,430元及自行政訴訟補充理由狀㈡送達之翌日即10 1年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、被告則以：
㈠伊所屬公務員於95年7月12日依據「國防部空軍司令部與臺 北市政府合建『立功社區』重建國宅配售作業規定」（下稱 「立功社區配售作業規定」）作成原處分時，並無所謂「所 屬」有眷無舍官兵，係以受隸屬單位管考及獎懲為據之法令 規定，主管機關國防部及訴願決定均認原處分所為「以具空 階身分之有眷無舍官士為配售對象」之認定，確屬適法，堪 認伊所屬公務員主觀上並無明知有不法侵害原告權利之情事 ，而有意使其發生，亦無應注意、能注意卻不注意之過失。 ㈡本件係直至原處分作成5年後之更一審程序，國防部始以100 年12月21日國政眷服字第1000018848號函回覆本院表示：「 二、…受隸屬單位管考及獎懲之權責，即為『所屬』之意。 三、…原告商員本為海軍中校，93年令調空軍作戰司令部擔 任作戰官乙職，任職期間其管考及獎懲均為指揮與隸屬關係 之管理單位權責。」等語（下稱「100年12月21日函」）。 是伊所屬公務員於作成原處分當時，無法預料國防部於5年 多後會以受隸屬單位管考及獎懲作為認定「所屬」有眷無舍 官兵之依據，顯然伊所屬公務員並無故意、過失，縱原處分 嗣後為本院撤銷，然原處分之作成並無何違常之顯然錯誤或 其他不法行為存在，不得倒果為因認定公務員於5年多前作 成原處分時即有故意、過失，而責令伊負擔國家賠償責任。 ㈢被告係於95年7月12日以原處分駁回原告配售眷宅之申請， 依最高法院94年度台上字第1350號民事判決意旨，原告於95 年7月16日收受原處分時即知受有損害，縱原告因而對伊有 國家賠償請求權，其2年之請求權時效亦應自斯時開始起算 ，原告卻遲至98年始於「行政訴訟補充理由狀」請求伊賠償 911萬7,400元，惟原告於該狀附件則主張其請求權係民法第 184條及第186條之侵權行為損害賠償請求權，仍未主張國家 賠償法第2條第2項之損害賠償請求權。原告係直到102年3月 4日本院更一審準備程序，始主張其請求權基礎包含國家賠 償法第2條第2項及民法第184條第2項前段，並自承其於訴願 書中主張補償眷宅配售權利是要回復配售資格，而非請求金 錢之損害賠償，是依國家賠償法第8條第1項之規定，本件原 告之請求已罹於時效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分 影本、訴願決定影本、本院前審判決、更一審判決、更二審 判決、最高行政法院100年度判字第1066號判決、102年度判 字第687號判決及104年度判字第407號判決在卷可稽（訴願 卷第70至71頁、本院前審卷1第40至46頁、本院更一審卷1第
6至10頁、本院更一審卷2第519至530頁、本院更二審卷第6 至11、200至207頁、本院卷第6至9頁），堪認為真正。六、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢 棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院 在此個案中，自應受最高行政法院104年度判字第407號判決 所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以 為解釋法律之指針。經核本件兩造爭點為：㈠被告所屬公務 員於作成原處分時，有無故意或過失？㈡原告依國家賠償法 第2項第2項後段請求被告賠償其所受損害之請求權，是否已 罹於時效而消滅？本院判斷如下：
㈠原告依國家賠償法第2項第2項後段請求被告賠償其所受損害 之請求權，是否已罹於時效而消滅？
1.按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使 公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國 家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由 或權利遭受損害者亦同。」在干預行政領域，主管機關（ 之公務員）作成侵益處分，因故意或過失不法侵害人民自 由或權利者，國家應依國家賠償法第2條第2項前段負損害 賠償責任；在給付行政領域，主管機關（之公務員）對人 民基於公法上請求權申請作成授益處分，未於法定期間內 為准駁，而故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家 則應依同條項後段負損害賠償責任。惟在給付行政領域， 主管機關（之公務員）對人民基於公法上請求權申請作成 授益處分，依法應予准許時，此際公務員（為機關）「作 成授益處分」即屬其職務上之作為義務，是如公務員卻作 成「駁回處分」，亦屬違反其應作成授益處分之職務義務 ，而該當國家賠償法第2條第2項後段之「怠於執行職務」 ，如故意或過失不法侵害人民自由或權利者，亦應負國家 賠償責任（最高行政法院102年度判字第687號判決意旨參 照）。經查：
⑴原告原任官海軍中校（已於97年11月10日退伍），93年 6月16日至96年6月1日經被告依人事權責任命、派職調 任被告所屬作戰處海軍管制科擔任中校作戰官乙職（訴 願卷第76頁），原告調任期間並受隸屬單位即被告管考 及獎懲（更一審卷1第91至92頁），可見被告於原告調 任期間與原告具有指揮與隸屬關係。
⑵原告於95年間得知被告辦理被告與臺北市政府合建之「 立功社區」重建國（眷）宅餘宅（下稱「立功社區眷宅 」）配售案後，出具95年2月24日國軍官士申購輔導購
置國（眷）宅保證書並備妥相關資料向被告提出申請（ 更一審卷1第100至103頁），依據國防部69年5月30日( 69)正歸字第7499號令頒之「國軍眷村重建、眷宅餘額 分配作業規定」（下稱「分配作業規定」）第3點第1款 、國防部83年7月12日(83)恭慈字第07594號令頒之「國 軍眷村重建眷宅餘額分配作業補充規定」（下稱「83年 分配作業補充規定」）第1點第3款規定，以及改制前國 防部總政治作戰局（102年1月1日組織調整更名為政治 作戰局）98年9月8日國政眷服字第0980012524號書函（ 前審卷2第178頁）、國防部100年12月21日國政眷服字 第1000018848號函（更一審卷1第53頁）等函釋意旨， 被告本應核准原告之申請，卻以原告軍種別非屬「空階 」而以原處分否准原告申購「立功社區眷宅」之申請， 違反「分配作業規定」及「83年分配作業補充規定」揭 示之分配原則，業經本院更一審判決撤銷原處分，且經 最高行政法院102年度判字第687號判決駁回被告之上訴 而確定在案。
⑶基此，揆諸前揭規定及說明，被告所屬公務員針對原告 依法提出之申請，依法本應作成准許之授益處分，卻作 成駁回處分，核屬違反其應作成授益處分之職務義務， 而該當國家賠償法第2條第2項後段所定「怠於執行職務 」之情形。
2.次按國家賠償法第8條第1項及其施行細則第3條之1規定： 「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，2年間不行使 而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同。」「本法第8條 第1項所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之 原因事實。」而所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知 悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因 故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共 設施因設置或管理有欠缺所致而言。於人民因違法之行政 處分而受損害之情形，賠償請求權之消滅時效，應以請求 權人實際知悉損害及其損害係由於違法之行政處分所致時 起算，非以知悉該行政處分經依行政爭訟程序確定其為違 法時為準（最高法院94年度台上字第1350號判決意旨參照 ）。從而，判斷原告行使上開國家損害賠償請求權，是否 逾越2年或5年之時效期間，自應究明損害何時發生或原告 何時知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，以及原告 何時行使此項請求權？（最高行政法院104年度判字第407 號判決意旨參照）經查：
⑴被告於95年7月12日以原處分駁回原告配售立功社區眷
宅之申請（訴願卷第70至71頁），原告則於96年7月19 日訴願書中載明伊於95年7月16日收受原處分（訴願卷 第92頁）等情，且為原告自承在卷（本院卷第101頁） ，可知原告於95年7月16日即已知悉其申請業經駁回， 以及其因違法之原處分而受有無法承購立功社區眷宅之 損害等事實，則原告基於國家賠償法第2條第2項後段之 國家賠償請求權時效，即應自95年7月16日起算。此與 原告提起行政爭訟程序確定原處分為違法之時點，係屬 二事，是原告主張本院更一審判決撤銷原處分及最高行 政法院駁回被告上訴確定時，伊始確實知悉伊損害係由 於違法之行政處分所致，故國家賠償請求權時效應自斯 時起算云云，容有誤會，洵不足採。
⑵按「人民對於行政處分有所不服，應循訴願及行政訴訟 程序請求救濟。惟現行國家賠償法對於涉及前提要件之 行政處分是否違法，其判斷應否先經行政訴訟程序，未 設明文，致民事判決有就行政處分之違法性併為判斷者 」（司法院釋字第290號解釋第2段參照）。準此，人民 對於公務員為行政處分而執行職務、行使公權力時，認 有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然 亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先 後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行 政訴訟法第12條第1項、第2項規定：「民事或刑事訴訟 之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政 爭訟程序確定之。」「前項行政爭訟程序已經開始者， 於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。 」其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、 刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異， 致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民 之民事或刑事訴訟權。質言之，人民因公務員違法作成 行政處分或怠於執行職務致其自由或權利受侵害，固得 以第一次權利保護方式提起行政爭訟，惟非謂須待行政 爭訟確定後，始得以第二次權利保護方式請求國家賠償 ，祇不過民事法院應於已開始之行政爭訟程序確定前， 停止其審判程序，以避免裁判歧異爾，亦即此與人民國 家賠償請求權時效之起算，係屬二事。是以，本件原告 依法申請配售立功社區眷宅，依據「分配作業規定」第 3點第1款、「83年分配作業補充規定」第1點第3款規定 ，被告所屬公務員本應作成核准之授益處分，卻違反其 職務義務，而以原處分駁回原告之申請，侵害原告申請 配售之權利，並該當國家賠償法第2條第2項後段所定「
怠於執行職務」之情形，此際原告之第一次權利保護方 式，固係提起行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟， 第二次權利保護方式，則係依國家賠償法請求國家賠償 （最高行政法院102年度判字第687號判決意旨參照）。 惟因原告提起第一次權利保護（行政爭訟）與第二次權 利保護（國家賠償）可併行不悖，並無先後次序之限制 ，前者亦非後者之起訴要件，已如前述，是原告國家賠 償之請求權時效，並不因其所提起之行政爭訟尚未確定 而無法起算或因而中斷。從而，原告主張基於第一次權 利保護優先原則，伊因提起第一次權利保護（行政爭訟 ），待本院更一審判決撤銷違法之原處分暨最高行政法 院102年度判字第687號判決駁回被告上訴確定後，伊方 有可能提起第二次權利保護請求國家賠償，故伊國家賠 償請求權無罹於時效之問題云云，顯將避免裁判歧異之 程序法規定與避免法律關係長期處於不確定狀態之時效 制度混為一談，亦不足採。此尚可由原告於102年4月18 日本院更一審判決及102年11月14日最高行政法院102年 度判字第687號判決前，即已於101年2月13日本院更一 審準備程序時，主張併依國家賠償法第2條第2項規定請 求被告賠償其所受之損害等語（更一審卷1第128頁）， 足徵原告於原處分遭判決撤銷確定前，即已確實知悉原 處分違法並請求國家賠償，益見其主張上情，顯非可採 。
⑶至於立功社區眷宅是否已配售完成，僅涉及原告請求損 害賠償之方法，究應採取回復原狀（尚未配售完成）或 金錢賠償（配售完成）之不同，而與原告何時知有損害 事實無涉。是原告主張伊係於本院更二審程序中，都發 局以101年5月7日函復本院表示立功社區眷宅已於95年8 月30日通知獲配售人員領取繳款單及辦理後續付款事宜 ，並於96年1月15日配售完畢（完成產權登記）等語（ 更一審卷1第213至214頁）後，始確知發生損害責任之 原因事實，請求權時效應自101年5月起算云云，顯係將 何時知有損害與賠償之方法混為一談，實不足採。此更 可由原告早自其所提出之96年7月19日訴願書（訴願卷 第92頁）、97年1月2日訴願書（補充說明之六）（訴願 卷第327至334頁）、97年4月8日訴願書（補充說明之七 ）（訴願卷第304至306頁）等書狀之「請求事項」中， 以及於97年12月31日向本院起訴之訴之聲明中（前審卷 1第6頁），除要求撤銷原處分外，並一再請求「恢復對 原告配售『立功國宅』之名額或補償臺北市眷宅基地之
眷宅配售權利」等情，復於98年4月24日向本院提出行 政訴訟補充理由狀之訴之聲明中，請求「恢復原告對『 立功國宅』配售之名額及補償國防部位於臺北市眷宅基 地（舊制）之配售權利。若上述配售之標的物滅失，應 命被告賠償並給付原告911萬7,400元之損失，及自本訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 」等語（前審卷1第242頁）。益徵原告於收受原處分時 ，即已知悉其因違法之原處分而受有無法承購立功社區 眷宅之損害事實，至於究應請求回復立功社區眷宅之配 售名額，抑或金錢賠償（補償），僅係損害賠償方法之 不同，尚無解於原告業已知悉其受有損害之事實及請求 權時效應自95年7月16日起算之認定。
⑷原告遲至97年12月31日始於起訴狀之請求事項載明：「 一、訴願決定及原處分均撤銷，恢復對『立功國宅』配 售之名額或補償臺北市眷宅基地之眷宅配售權利（含賠 償與立功國宅相對等值之價差損失）。」此時距其國家 賠償請求權時效起算之95年7月16日，已逾2年消滅時效 期間；且原告未於上開起訴狀內表明其請求賠償之請求 權依據，遲至98年4月24日始於「行政訴訟補充理由狀 」附件表示其請求權基礎係民法第184條、第186條規定 （前審卷1第242、337頁），而非國家賠償法第2條第2 項規定。甚至於101年1月16日本院更一審準備程序時， 仍主張：「原告是依據行政訴訟法第7條合併請求一般 的損害賠償，並非依據國家賠償法為請求」等語（更一 審卷1第84頁）。直至101年2月13日本院更一審準備程 序時，始主張：「其請求權基礎，程序面是行政訴訟法 第7條，實體部分是國家賠償法第2條第2項及民法第184 條」等語（更一審卷1第128頁）。綜上，可知原告縱對 被告有國家賠償請求權，惟其於95年7月16日知悉受有 損害近6年半後之101年2月13日，始依國家賠償法規定 請求被告賠償，依同法第8條第1項規定，原告國家賠償 之請求權早已罹於2年時效而消滅，至為明確。 ㈡原告依國家賠償法第2條第2項後段請求被告賠償其所受損害 之請求權，既足以明確判斷其已罹於時效而消滅，本件判決 基礎已臻明確，則被告所屬公務員於作成原處分時有無故意 或過失此一爭點，對於本件判決結果不生影響，即無庸再予 審究，附此敘明。
㈢綜上所述，原告於95年7月16日即已知悉其申請配售立功社 區眷宅業經駁回，以及其因違法之原處分而受有無法承購立 功社區眷宅之損害等事實，則原告基於國家賠償法第2條第2
項後段之國家賠償請求權時效，即應自95年7月16日起算， 惟原告遲至101年2月13日始主張依國家賠償法規定請求被告 賠償其因被告所屬公務員怠於執行職務所受之損害，其請求 權早已罹於國家賠償法第8條第1項所定之2年時效而消滅。 從而，原告請求國家賠償之訴為無理由，應予駁回。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄
法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日 書記官 陳可欣