臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第41號
104年12月15日辯論終結
原 告 溫以仁
訴訟代理人 陳逸鴻 律師
被 告 國立傳統藝術中心
代 表 人 方芷絮（主任）
訴訟代理人 羅明通 律師
複 代 理人 林智瑋 律師
訴訟代理人 陳璿伊 律師
上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服文化部中華民國
103 年5 月28日文規字第1032017402號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
緣民國98年2 月24日被告（原名為國立臺灣傳統藝術總處籌 備處）於改制前行政院文化建設委員會（因配合中央政府組 織改造，改制為文化部，下稱文化部）網站公告：「甄選98 年8 月1 日迄100 年7 月31日（估計）專任指揮」，原告自 行報名參加甄選，嗣被告依國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺 灣國家國樂團指揮甄選作業要點（下稱系爭作業要點）第3 點規定，邀請學者、專家、演奏團員代表組成甄選小組（下 稱甄選小組），經合議行甄選程序後，以98年8 月18日傳藝 國樂字第0980006110號公告甄選結果：「未錄取」（下稱系 爭公告）。被告嗣依原告102 年12月之申請，再以102 年12 月18日傳藝國樂字第1023003224號函檢送系爭公告予原告（ 下稱系爭函）。原告不服系爭公告，提起訴願，經文化部決 定不受理，提起行政訴訟，經本院以103 年度訴字第1143號 裁定駁回（下稱原裁定），上訴最高行政法院業以104 年度 裁字第581 號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理。貳、本件原告主張：
一、先位之訴部分：
（一）查國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團指揮甄選 簡章（下稱系爭簡章）關於甄選方式及程序規定可知，被 告召開甄選會議後，將甄選之候選人依成績排定名次，並 將該結果簽請主任核定，再以專函通知錄取人員並列冊候 用，錄取人員如因逾時報到甚將遭取消錄取資格，後被告
再與錄取人員簽訂指揮聘僱之行政契約。質言之，系爭甄 選結果之通知將使原告取得或確認得否與被告簽訂指揮聘 僱契約之資格，而系爭指揮甄選會議之決議結論，既用以 認定參與甄選人員是否取得與被告簽訂之資格，是以系爭 公告乃具有形成特定公法上權利義務關係之特徵而為行政 處分。
（二）按文化部依中央行政機關組織基準法第16條之授權於97年 3 月4 日發佈國立臺灣傳統藝術總處籌備處暫行組織規程 ，並成立國立臺灣傳統藝術總處籌備處（即被告前身，下 逕以被告稱之），乃相當於三級機關之附屬機構。嗣依98 年1 月16日發佈之系爭作業要點第3 點成立甄選小組此一 內部業務單位，賦予辦理樂團指揮之甄選審議等權限。然 依中央行政機關組織基準法第16條第2 項準用同法第22條 與第25條規定，被告雖得於內部設立業務單位小組，惟依 同法第16條第2 項準用第27條規定，被告於設置具有「審 議」性質之業務單位時僅能「依法」為之，不得由被告依 職權任意發佈行政規則成立，否則該審議小組即屬違法。 查行政院文化建設委員會組織條例及國立臺灣傳統藝術總 處籌備處暫行組織規程，並無被告得設置具審議性質內部 單位之授權明文。依前開說明，被告逕依職權發佈系爭作 業要點，並成立甄選小組，顯與中央行政機關組織基準法 第27條規定牴觸，而違反憲法與法律保留原則。（三）依系爭作業要點第3 點規定，甄選小組以機關外部之學者 、專家與機關內部人員共同組成，然系爭作業要點未獲授 權，已如前述。且該要點第3 點僅泛稱：「本籌備處應組 成甄選小組，辦理樂團指揮之甄選工作，並邀請學者、專 家、演奏團員代表擔任小組成員，學者專家名單由主任指 定並函報行政院文化建設委員會備查」，而該要點或其他 組織法規並未就「學者、專家」所應具備之資格條件、任 期、報酬、機關如何就職權行使、及如何進行指揮監督等 事項予以明白規範，有違憲法第2 條國民主權、憲法第1 條民主原則、行政程序第4 條依法行政等原則。（四）另甄選小組成員兼甄選委員陳乃國與劉寶琇等2 人於甄選 程序前，早已共同連署並推薦訴外人瞿春泉參選，是渠等 同時兼具「推薦人」及「甄選委員」雙重相互衝突身份， 影響甄選結果之正確與公正，故原告除委託訴外人徐俊萍 及原告親自告知會議主席柯基良應將渠等摒除於甄選小組 成員不得參與甄選程序。惟柯基良就此並無回應，仍執意 讓渠等作為甄選小組成員，續行甄選程序及參與評分及表 決。且渠等嗣於歷次甄選會議中，對原告有多次之不實指
控外，陳乃國更以黑函多次投書正、副總統信箱汙衊原告 ，可見渠等有妄圖藉不實指控及抹黑、以政治力影響甄選 結果等情事。被告未要求渠等迴避甄選程序，依行政程序 法第33條1 項第2 款規定，系爭公告顯不合法。（五）被告並非依「聘用人員聘用條例」聘用指揮而進行甄選： 1.查原告從未與國立中正文化中心簽訂任何合約書，原告係 於97年1 月1 日與被告簽訂專任指揮合約書（本院卷第11 0 至111 頁）。次查，依文化部99年8 月26日文政字第09 92020174號函說明二所載可知（本院卷第112 頁），臺灣 國家國樂團約聘人員並未包括專任指揮溫以仁，被告援引 依文化部101 年9 月5 日文政字第10130305392 號函（本 院卷第113 頁），辯稱本次甄選被告擬依聘用人員聘用條 例聘用指揮而進行甄選，顯非可採。況依聘用人員聘用條 例第3 條規定，各機關以契約定期聘用之專業或技術人員 ，其職稱、員額、期限及報酬，應詳列預算，並列冊送銓 敘部登記備查，故被告如欲證明系爭甄選係依聘用人員聘 用條例進行，且臺灣國家國樂團專任指揮確已納入98年度 約聘人員內，應提出98年約聘計畫書佐證之。 2.系爭簡章有關敘薪標準共有四項，依「工作經驗、藝術成 就下列四項『擇一辦理』」，被告除可依聘用人員比照分 類職務公務人員奉點支給報酬標準表給付薪酬外，亦可比 照社會教育機構專業人員與各級學校教師職務等級比照表 、各機關聘請外國顧問、專家及學者來台工作期間支付費 用標準表、行政院文化建設委員會專案核定等標準給付報 酬，足見敘薪標準僅係兩造契約關係成立後，就被告應如 何給付薪酬之約定，與兩造依何法規簽訂指揮契約無涉。 3.又依行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點（ 下稱進用要點）第7點各機關臨時人員進用運用之審核規 定，如被告係依該要點與原告簽訂私法契約，被告應填具 臨時人員進用計畫表及臨時人員進用計畫審核結果彙整表 （本院卷第167至168頁），惟被告所提出被更證2、3所載 聘用人員計畫書之格式與內容均與臨時人員進用計畫表顯 不相同，且被告並未填具提出臨時人員進用計畫審核結果 彙整表，是被更證2、3、4均不足作為原告係依系爭要點 進用臨時人員之依據。若被告欲證明係依系爭要點與原告 簽訂專任指揮合約，被告即應提出上開系爭要點要求之附 表及前述所提及之「98年聘用人員計畫書」以為佐證。 4.再依被告函覆行政院院長電子信箱簽稿載明「仍聘請溫君 擔任98年度上半年……並依政府採購法相關規定辦理…… 」（本院卷第170 至171 頁背面）等語，並參被告98年度
指揮甄選會議逐字譯本第13頁，會議主席柯基良明白表示 系爭甄選必須經採購法程序辦理，無法先產生人選再直接 聘用，及國立傳統藝術總處籌備處開標/ 資審/ 議價/ 決 標/ 流標/ 廢標紀錄（本院卷第195 頁）記載「得標廠商 ：溫以仁」、「決標原則：政府採購法第52條第1 項第1 款」等語，足見系爭甄選乃被告以公開招標方式辦理勞務 採購，系爭公告確為行政處分。本件係原告對被告依政府 採購法辦理系爭甄選違反法律保留、利益迴避等規定對系 爭公告提起本件先位之訴，依最高行政法院97年度5 月份 第1 次庭長法官聯席會議決議要旨，自屬公法上爭議，被 告辯稱本件無政府採購法之適用，顯不足採。
（六）綜上，雖行政處分之作成因組織與程序違法，其法律上之 效果，行政程序法未就各不同狀況分別詳細規定，惟系爭 公告不論因違法當然無效、得撤銷均無礙其確屬違法，是 以，原告此部分之請求應為有理由。
二、備位之訴部分：
（一）原告係甄選指揮以執行被告所掌國家國樂團之經營管理、 演出製作及行銷推廣等行政職務，被告確係依聘用人員聘 用條例聘用指揮而進行甄選，依最高行政法院104 年度裁 字581 號裁定要旨，受甄選出經相對人聘用所簽訂之聘用 契約，性質上為行政契約。相對人成立甄選小組進行甄選 ，以選定適合之人擔任指揮，該甄選過程乃契約締結前之 準備程序。因契約未成立，而被告於甄選準備程序中顯然 有違反誠實信用原則之事由，致原告受有損害者，依行政 訴訟法第8 條第1 項、第149 條、民法第245 之1 條等規 定，原告自得對被告提起一般給付訴訟，請求損害賠償。（二）被告於指揮甄選過程中，有下列違反誠實信用原則之情： 1.劉寶琇未經原告同意，竟於98年6 月9 日將原告報名系爭 甄選所繳交之報名表中含有原告個人隱私資料交予訴外人 廖嘉弘，又於98年6 月26日將原告學歷文憑文件掃瞄成電 子檔，透過電子郵件寄給我國駐奧地利代表處秘書盧雲賓 。劉寶琇甚至故意向香港商蘋果日報出版發展有限公司台 灣分公司記者（下稱蘋果日報）對原告為不實指控，蘋果 日報嗣取得原告個人資料後，即以「帥哥指揮家爆學歷造 假進修寫成畢業溫以仁坦承筆誤」為標題之不實報導，嚴 重侵害原告隱私權、名譽權，被告於98年12月17日以伊違 反公務員服務法第4 條第1 項規定作出懲處，並經臺灣高 等法院102 年度上國字第16號判決確認在案（本院卷第52 至64頁背面）。
2.另陳乃國使用黑函投書總統、副總統信箱汙衊原告已如前
述外原告，且無視原告留學國外之學經歷而為虛偽、造假 及抹黑等言語，又化名「台灣國家國樂團」、「游昌樺」 將該黑函於98年6 月23日及98年6 月29日投書總統信箱， 經臺北地檢署101 年度偵字第1068號調查總統府信箱IP後 確認98年6 月16日署名「台灣國家國樂團心痛陳情」撰寫 陳情書者即陳乃國，故陳乃國於101 年8 月3 日臺北地院 100 年國字53號準備程序即坦承不諱。
3.陳乃國、劉寶琇已共同連署推薦瞿春泉參與該次甄選之連 署書稱：「瞿春泉先生是非常適合的理想指揮人選。在此 懇請上級長官與遴選委員能夠重視連署團員表達之意見， 在考量臺灣國家國樂團的長遠發展下，我們誠摯地希望由 瞿春泉先生擔任樂團指揮」等語，渠等並將該連署書交付 會議主席柯基良，嗣又於甄選過程中四處散佈對原告之不 實指控及惡意攻訐。
4.另指揮甄選第一次會議紀錄載明：「面談不打分數，最後 一場面談結束後，舉行複選會議，預計於7 月4 日17：00 開會，以投票方式選出一位適合候選人，以得票超過三分 之二（含三分之二）者當選。」惟第一次甄選會議僅針對 應選出2 人或3 人進入複選，至於錄取者所應具之條件從 未決議「以得票超過三分之二（含三分之二）者當選」， 雖柯基良、鄭德淵、王正平曾聊天帶到，惟錄取者所應具 條之件究竟係以「淘汰」或「得票」或「其他」方式，該 次會議並未有結論。而所稱會議結論純為柯基良於第一次 甄選會議後片面捏造，以致原告未當選（本院卷第69頁） ，而無法與被告簽訂定契約。
5.上開渠等所為實屬典型違法失職，均非單純個人行為，況 依系爭作業要點五關於甄選方式及程序之規定，原告是否 適任，自有由全體團員投票參與及表示意見之機會，無需 渠等越俎代庖，顯係藉由擔任甄選委員之便，於甄選程序 中藉圖己利及第三人瞿春泉，以私仇公報方式刻意違反公 正程序。復觀系爭簡章對甄選人之要求僅包括指揮技巧、 樂團訓練、藝術理念、樂團營運等項目，並無對甄選人有 任何人格評鑑之要求，渠等竟以各種人格污衊於甄選會議 中一再以事實陳述之方式污衊抹黑原告。被告於明確知悉 上情後，仍未予原告陳述意見之機會，被告自應就渠等於 甄選程序中顯然違反誠實信用原則之行為，負締約上過失 責任。
6.至於被告辯稱因兩造未成立契約，故就陳乃國、劉寶琇等 之行為，對原告不負締約過失責任云云。惟按民法第245 條之1 之規範目的，本係在使誠實信用原則擴張至契約未
成立時，故民法第245 條之1 明文需以「契約未成立時」 為成立要件，兩造因被告機關違反誠實及信用方法故未成 立契約，本係行政程序法第149 條準用民法第245 條之1 第1 項成立前提。又本人利用代理人或使用人等履行輔助 人從事締約準備或商議，並因此擴大其活動領域，享受使 用代理人或使用人之利益，自應就本人或代理人於締約過 程中之故意或過失行為，而應直接適用民法第224 條之規 定，是被告辯稱顯不足採。
（三）按行政程序法第131 條、第149 條等規定，因行政契約而 發生人民對行政機關之公法上請求權應直接適用10年消滅 時效，殊無援用民法規定之餘。查原告係於101 年1 月12 日於另案請求法院調查並交付共三次評審會議全程錄音光 碟，直至101 年2 月9 日方取得錄音光碟，原告始知悉柯 基良捏造不實會議結論等情；原告另於101 年2 月10日臺 北地檢署詢問過程，經檢察事務官告知原告方知「以台灣 國家國樂團心痛陳情名義投書黑函者即陳乃國」（本院卷 第114 至115 頁）；原告於101 年1 月12日閱卷後取得柯 基良指派當時王主任秘書蘭生、賴祕書銘仁、及曾主任秋 蘭等三人組成訪談小組，對該案關係人進行訪談，並製成 訪談紀錄後，始知悉陳乃國及劉寶琇散佈對原告之不實指 控等情。原告於103 年1 月10日提起訴願，嗣遭駁回，於 103 年7 月25日提起本件行政訴訟，於104 年6 月24日變 更訴之聲明，新增備位之訴，故未罹於10年消滅時效。至 於劉寶琇洩漏原告個人隱私資料部分，原告於100 年9 月 26日向臺北地院起訴請求國家賠償，業經臺灣高等法院10 2 年度上國字第16號判決確定在案。嗣原告就上開事實於 104 年6 月24日提起本件備位之訴，亦未罹於10年消滅時 效。
（四）又私法法律關係內，契約責任與侵權責任可以並存，在行 政法內公法上因債之關係所生損害賠償責任與國家賠償責 任，二者亦可並存，當事人對於數種以不同給付為內容之 損害賠償請求權，本得同時或先後，就全部或個別依各該 法律關係主張。原告雖另對被告依國家賠償法第2 條第2 項提起國家賠償之訴，然亦不能因此認原告不得再向被告 起訴請求負擔締約上過失責任，本件備位之訴與國家賠償 訴訟，並非同一之訴：
1.國家賠償訴訟之訴訟標的為國家賠償法第2 條第2 項；本 件備位之訴之訴訟標的為行政訴訟法第8 條，與行政程序 法第149 條準用民法第245 條之1 規定，兩件訴訟標的不 同。
2.國家賠償訴訟內容乃原告因被告所屬公務員，於執行職務 不當行使公權力，侵害原告工作權與名譽權，請求賠償所 受損害（侵權責任）；本件行政訴訟請求之內容則係因締 約過失所生信賴利益之損害賠償（契約責任或法定責任） ，兩者損害內容、賠償範圍及請求目的，俱不相同。 3.國家賠償訴訟審判權為普通法院，本案審判權為行政法院 ，本不生重複起訴或請求權競合問題，原告自得就各該不 同損害依各該法律關係，分別起訴主張及行使權利。準此 ，被告辯稱原告僅得向普通法院提起國家賠償訴訟云云， 要無可採。
（五）被告辯稱曾提供原告三萬元演出費，無需再賠償原告損害 云云。惟系爭簡章第陸、（二）、2 、（3 ）之規定，該 筆三萬元演出費僅係針對「複選」音樂費之演出費用，未 包含原告準備關於報名表、相片、提供價值數千元之多張 DVD 、畢業證書、成績單、認證中譯本所需費用、以及全 本護照影印等多項花費，原告本得向被告請求賠償，況被 告係因渠等不當手段，致兩造未能簽訂契約，原告為準備 締約所生之費用及損失，依行政程序法第149 條準用民法 第28條、第224 條等規定，對原告負締約過失之損害賠償 責任，惟上開損害數額難以估計，惟參以原告為準備參與 甄選所提出之DVD ，依其市售金額價目表記載價值為新台 幣500 元整（本院卷第236 頁），故原告請求被告應象徵 性賠償新台幣壹佰元整，尚屬合理。
（六）系爭甄選程序所擬簽訂之專任指揮合約，尚非依行政院及 所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點所為，縱係依此 所簽訂，該合約之性質亦為行政契約：
1.依被告提出之聘用人員聘用計畫書及相關函（本院卷第17 8 至183 頁）均記載「聘用人員計畫書」等語，此與聘用 人員聘用條例所使用之聘用人員用語完全相符。又依該條 例第3 條前段規定，亦與系爭甄選擬通過甄選者以簽訂定 期契約從事專業指揮工作相吻合。且依該條例第4 條規定 與原告與被告簽訂之專任指揮合約書相符顯見系爭指揮甄 選應係依聘用人員聘用條例進行甄選。被告雖辯稱系爭契 約屬私法上僱傭契約關係云云。惟系爭契約係依聘用人員 聘用條例進行甄選，則受甄選出經被告聘用所簽訂之聘用 契約，性質上應屬行政契約並非私法上僱傭契約，被告所 辯不可採。
2.依系爭簡章所載工作期間：「自民國98年8 月1 日起至10 0 年7 月31日止。樂團指揮第一次初聘二年，經評鑑表現 優異期滿得予續聘二年」等語，已與勞動基準法施行細則
第6 條1 至3 款規定不符。復觀系爭簡章所載指揮工作內 容可知，專任指揮一職，不論綜理樂團藝術發展方向、研 擬樂團年度展演計劃、樂團音樂演出及排練事務、每年駐 團時間至少183 日、協助樂團策劃製作音樂（影音）專輯 等工作，均具有可預測性、繼續性與延續性、及非季節性 之性質，此與勞動基準法施行細則第6 條第4 款規定亦不 符。復參以臺灣國家國樂團專任指揮一職，既非以委託外 包方式辦理或推動工作簡化、業務資訊化及運用志工等人 力替代措施，亦非接受專案經費補助辦理特定業務或委託 研究計畫，更非機關辦理營繕工程，依中央政府各機關工 程管理費支用要點規定得進用之人力，與該要點第4 點規 定顯不相同。是以，系爭甄選所擬簽訂之契約，顯非依該 要點所簽訂。
3.被告為負責戲劇、國樂之創作與展演、劇藝排演與指導及 人才培育，得依聘用人員聘用條例聘用專業人員，其人數 不得超過187 人，傳藝中心組織法第5 條定有明文。查系 甄選目的既為傳藝中心所轄臺灣國家國樂團尋找專業人士 ，以擔任該團之音樂會指揮，並綜理該團藝術發展方向、 研擬年度展演計劃、樂團排練及音樂演出、考核及甄選演 奏團員等事務，依上開規定，自應依聘用人員聘用條例與 甄選合格者簽訂專任指揮合約，此觀文化部所屬國立台灣 交響樂團之「98年國立台灣交響樂團約聘指揮簡章」第九 條明載「指揮應遵守聘用人員聘用條例……」等語，亦係 如此（本院卷第196 頁），故系爭專任指揮合約應屬行政 契約無疑。
4.退步言，臺灣國家國樂團為傳藝中心「派出單位」屬國家 機關，依傳藝中心組織法第2 條規定，傳藝中心掌理傳統 藝術之研究、展演、推廣、獎助、典藏及創新發展，傳統 藝術文獻圖書視聽資料、資訊之採編、出版及管理及傳統 藝術之國際及兩岸交流與臺灣音樂之調查、採編、保存、 研究、交流及推廣等「行政任務」，亦載明於系爭簡章， 故專任指揮依指揮合約負有替被告直接履行相關行政任務 之職務義務。又系爭簡章已明訂「工作內容」、「工作地 點」、「指揮敘薪」，參與甄選者只能被動接受，並無與 被告自由議約空間。另系爭作業要點第6 點規定授權被告 得單方面制訂「評鑑考核要點」及依評鑑考核具有「單方 解聘」權限，使被告居於絕對優勢地位，與私法契約之私 法自治、當事人對等、契約自由等顯然有別，故該合約性 質屬行政契約。原告主張被告因締約過失致未能依聘用人 員聘用條例與原告締結系爭專任指揮合約，依行政程序法
第149 條準用民法第245 條之1 規定，向被告請求損害賠 償，即屬有據等情。
三、綜上所述，並聲明求為判決：
（一）先位聲明：
1.確認國立傳統藝術中心（原名國立臺灣傳統藝術總處籌備 處）之「傳藝國樂字第0980006110號」行政處分違法。 2.訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：
1.被告國立傳統藝術中心（原名國立臺灣傳統藝術總處籌備 處）應給付原告溫以仁新台幣壹佰元整。
2.訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、按兩造當事人因契約關係所生爭議，惟如行政機關因契約關 係所為之「通知」，並非屬對外直接發生法律效果之單方行 政行為者，因該「通知」並非行政處分，人民亦不得提起行 政訴訟法第6 條第1 項後段之確認違法訴訟。而行政機關與 私人間締結之契約，如有契約標的屬行政處分之替代、行政 機關應依約作成行政處分、私人公法上權義關係因契約而變 動、行政機關於契約關係中立於較私人優勢之地位等情形， 該契約即屬行政契約，且行政機關於此行政契約關係中，因 行為形式選擇自由之限制，殊無作成行政處分之餘地，行政 訴訟法第6 條第1 項規定及最高行政法院102 年度判字第43 6 號、101 年度判字第113 號判決要旨參照。查本件被告聘 用指揮之契約，其標的純粹係勞務之提供，無涉行政處分之 作成或公權力之行使，被告係以系爭公告拒絕原告自行報名 參加甄選以締結公法上聘用契約之「要約」，核其性質應認 屬公法上拒絕要約之「意思通知」，而非「意思表示」，遑 論對外直接發生法律效果之行政處分。況被告於上開公法上 聘用契約關係間，因行為形式選擇自由之限制，殊無作成行 政處分之餘地，益證系爭公告顯非行政處分。參以最高行政 法院發回裁定要旨亦認被告以系爭公告未錄取原告，乃屬甄 選要約之拒絕。而要約之拒絕，並非發生公法上效果之單方 行政行為，當非行政處分。故原告提起確認處分違法訴訟， 其起訴不備其他要件，且其情形無從補正，自應依行政訴訟 法第107 條第1 項本文第10款規定，裁定駁回原告之訴。二、次按行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點第2 點條第1 項第1 款、第3 點、第6 點規定可知，若係依行政 院及所屬各機關學校進用之臨時人員，即非依聘用人員聘用 條例、行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法以及國軍聘用及 雇用人員管理作業要點進用之約聘、約僱人員；而臨時人員
除因機關組織特性、特殊業務需要，於該要點生效前經核定 進用臨時人員辦理之工作而進用者外，其契約期間依勞動基 準法規有關定期契約之規定辦理。亦即，臨時人員與進用機 關間原則上係屬於私法上僱傭契約關係。查被告97年度聘用 人員聘用計晝書（核定本）（本院卷第180 至182 頁），業 經文化部97年11月14日文人字第0971135650號函覆核准，依 該計晝書所聘用之職稱皆未包含特聘指揮一職，參以被告98 年度歲出計晝提要及分支計晝概況表（本院卷第184 至185 頁）所示，特聘人員之薪資係編列於「傳統藝術中心業務計 畫」工作計晝下之「臺灣國樂展演與推廣計晝」分支計畫， 用途別科目為「臨時人員酬金」，足證特聘指揮並非依聘用 人員聘用條例所聘用之約聘人員，而係被告以業務費用進用 之臨時人員，此亦有被告102 年度以及103 年度之「歲出計 畫提要及分支計畫概況表」可參（本院卷第202 至231 頁背 面）。故本件原告實係依上開要點，以業務費用所進用之臨 時人員，所從事乃特定性定期契約性質之指揮工作，其與臺 灣國樂團間法律關係當屬私法上僱傭契約關係。三、第按行政院公共工程委員會95年7 月5 日工程企字第095002 43340 號令，機關非以人事費用僱用自然人為非正式編制臨 時人員，其比照人事法規進用程序辦理，且訂有管理、考核 規定者，不適用政府採購法；臺灣國樂團之特聘指揮為業務 費聘用之臨時人員，並非依聘用人員聘用條例所任用，自毋 庸適用政府採購法之規定。查被告進用人員係依系爭簡章比 照人事法規進用程序辦理，雖未直接適用行政院及所屬各機 關學校臨時人員進用及運用要點之規定，惟此並無礙於將特 聘指揮認定為以業務費用進用之臨時人員，蓋行政院及所屬 各機關學校臨時人員進用及運用要點之規範目的在於禁止臨 時人員不當使用之機制，使臨時人員回歸其臨時性工作本質 ，而與判斷某人是否為臨時人員無涉。而臨時人員之業務以 非屬行使公權力之臨時性、短期性、季節性及特定性等定期 契約性質之工作為限，除因機關組織特性、特殊業務需要， 其契約期間依勞動基準法規有關定期契約之規定辦理。且被 告亦訂有系爭甄選要點等管理、考核規定，自毋庸適用政府 採購法之規定。至於原告所援引柯基良之發言僅系以政府採 購法做為比喻，並非認為本件即適用政府採購法，原告就此 實有誤會。
四、先位之訴部分：
查國立中正文化中心於97年代管國樂團新任指揮聘任乙事， 經該董事會決議通過邀請原告擔任臺灣國家國樂團之專任指 揮，兩造遂簽有「國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國
樂團專任指揮合約書」在案（本院卷第92至99頁），參以系 爭作業要點第2 點、第9 點、第10點規定可知，被告係依公 務人員任用法第36條、聘用人員聘用條例第3 條等規定，以 契約方式將原告延攬至臺灣國樂團服務，故原告提出97年各 類所得扣繳暨免扣繳憑單，顯與系爭公告定性無涉，被告與 （擬）聘用人員間之法律關係，自屬契約關係無疑。至於原 告稱：「被告機關辯稱：『原告於97年先與國立中正文化中 心簽訂『專任指揮書』…。」云云，容有誤會。另須澄清文 化部99年8 月26日文政字第0992020174號函所以稱被告約聘 人員未包括專任指揮一職，乃因「指揮」一職實際上係以業 務費項下所支應，以一年一聘之合約所晉用之「臨時人員」 ，故被告不會將之列為「約聘人員」並提出於約聘計畫書， 併附敘明。
五、備位之訴部分：
（一）原告係於100 年9 月26日以劉寶琇洩漏個人隱私、散布不 實消息，致隱私權、名譽權受侵害，向被告、劉寶琇、陳 為賢、柯基良、汪志芬提出國家賠償訴訟，經臺北地院10 0 年度國字第53號國家賠償事件受理在案；另曾就「以黑 函投書副總統及總統信箱」事由向陳乃國提起刑事告訴， 業經台北地檢署於101 年7 月31日為不起訴處分，足證原 告於100 年9 月26日、101 年7 月31日前便知悉其所稱有 違反誠實信用原則之事由，惟竟遲至104 年6 月24日方主 張有民法第245 條之1 條1 項，實已罹於兩年之時效。原 告復於系爭國賠事件，以100 年11月22日民事準備狀，聲 請臺北地院向文化部政風室函調「98年臺灣國樂團專任指 揮甄選，歷次開會通知單、歷次評審會議紀錄、歷次評審 會議紀錄錄音檔案及98年8 月被告針對臺灣國樂團，團員 兼評審不當查證甄選人員學歷情形之調查報告」。文化部 並以101 年1 月4 日文政字第1001029441號函檢送臺灣國 樂團98年度辦理指揮甄選作業之相關資料。原告訴訟代理 人嗣於101 年1 月19日到院閱卷完畢，足證原告於101 年 1 月19日即知悉被告系爭甄選會議紀錄內容，同已罹於兩 年時效。
（二）演奏團員以推選團員代表之方式，使其於甄選過程表達意 見供甄選小組參考，符合系爭作業要點第5 點第2 項第2 款第2 目規定，無違誠實信用原則，如主席柯基良於第一 次書面審查評審會議即曾表示：「我們團員有代表，是經 過團員票選投票選的。那不管有些團員或者外界怎麼樣的 認定這兩位的代表，但是我覺得這兩位代表跟我們各位委 員都是同樣，……但是這兩個團員代表之意見，我也不希
望不要只代表你們個人，應該就問我們樂團未來的發展， 就我們樂團未來的需要……要去衡量」可知，主席柯基良 確實知悉並要求團員代表應以團員之客觀意志、樂團之發 展與需求，充分表達意見、進行評審。又陳乃國、劉寶琇 係獲臺灣國家國樂團全體團員三分之二以上得票率產生之 團員代表，渠等就樂團應聘用指揮之人格特質、情緒管理 等涉及團員相處、樂團排練及發展等重要事項，實有表達 基層團員意見、向甄選小組全體委員報告之責。渠等所為 之陳述，皆與國樂團排練、音樂發展相關，顯無基於己身 好惡與主觀情緒對原告進行污衊之情事，自無何違反誠實 信用原則之情。
（三）原告稱「劉寶琇侵害原告之隱私權、名譽權」、「陳乃國 使用黑函投書總統、副總統信箱」，及「會議主席柯基良 捏造會議紀錄」云云，乃係主張劉寶琇、陳乃國、柯基良 之「侵權行為」，與兩造間「準備或商議訂立契約」無關 ，依前所述，自不構成締約上過失，是本件原告所提備位 之訴應與其循國家賠償請求為同一訴訟。且本件原告與被 告並未簽定任何契約，自無適用民法第224 條「關於債之 履行有故意或過失時」之要件，原告主張被告應負締約過 失之損害責任，於法無據。至於原告稱為準備甄選所投入 之時間、費用部分，本係應徵工作時為求錄取應付出之心 力。況依系爭簡章，被告更曾支付原告三萬元之演出費（ 含住宿、交通及稅金），原告主張受有損害，實無理由等 語，資為抗辯。
六、綜上所述，並聲明求為判決：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出被告102 年12月18日傳 藝國樂字第1023003224函、文化部103 年5 月28日文規字第 10302017402 號訴願決定書、台灣高等法院102 年度上國字 第16號判決、被告台灣國家國樂團指揮甄選第三次會議記錄 、原告與被告臺灣國家國樂團97年1 月1 日簽訂之專任指揮 合約書、文化部99年8 月26日文政字第0992020174號函、台 北地檢署101 年度偵字第1068號不起訴處分書、被告函覆行 政院長電子信箱（案號：980191525 號）簽稿、被告聘用人 員聘用計畫書、被告98、102 、103 年度歲出計畫提要及分 支計畫概況表、被告臺灣國家國樂團客席指揮開標紀錄及本 院103 年度訴字第1143號卷宗、臺北地院100 年度國字第53 號卷一、二影卷、臺灣高等法院102 年度上國字第16號卷宗
影卷所附證據為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真 ，兩造之爭點厥為：
一、本件專任指揮之甄選程序，係依政府採購法或聘用人員聘用 條例或臨時人員進用要點？
二、系爭公告為行政處分或係要約拒絕之通知？若係後者，其契 約性質為行政契約或私法契約？
三、行政契約有無民法第245-1條締約過失之適用？若有，被告 有無民法第245-1條之締約過失？原告損害賠償請求權，是 否因二年間不行使而消滅？
伍、本院之判斷：
甲、先位聲明部分：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認 公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認 判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回 復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟 ，亦同。」
（二）聘用人員聘用條例第4條規定：「聘用契約應記載左列事 項：一、約聘期間。二、約聘報酬。三、業務內容及預定 完成期限。四、受聘人違背義務時應負之責任。」
, 台灣公司情報網