臺北高等行政法院判決
104年度訴字第862號
104年12月3日辯論終結
原 告 黃筠唐
訴訟代理人 方正彬 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲（市長）
訴訟代理人 高國峯
何嘉福
冷岡樺（兼送達代收人）
上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國104 年
4 月27日台內訴字第1040007804號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告於坐落臺北市○○區○○街○○○號1 至3 樓建築物 （下稱系爭建物）經營「太陽皇泰式養生館」，系爭建物位 於都市計畫第3 種住宅區，前經被告所屬商業處查獲違規作 為「按摩業」（屬第33組：健身服務業）使用，被告認已違 反都市計畫法等相關規定，依都市計畫法第79條規定，以 103 年4 月7 日府都築字第10332607100 號裁處書（下稱前 處分）處原告新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並限於文到次日 起3 個月內停止違規使用。嗣被告所屬臺北市商業處於103 年10月3 日派員赴該址稽查，認定現場經營按摩業（第33組 ：健身服務業），乃檢附稽查紀錄表函請被告所屬都市發展 局依權責卓處。被告認已違反都市計畫法第34條、臺北市都 市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制 自治條例第8 條規定，乃依都市計畫法第79條第1 項及臺北 市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第79條第1 項事 件查處作業程序第3 類第2 階段規定，以103 年12月5 日府 都築字第10339237900 號裁處書（下稱原處分）處原告10萬 元罰鍰，並限於文到次日起1 個月內停止違規使用。原告不 服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴略以：
㈠系爭建物位於都市計畫第三種住宅區內，是否不得作「第33 組：健身服務業使用」，既經台北高等行政法院於103年5月 29日以103年度訴字第277號判決，認原處分機關之前處分及
訴願決定違法，應予撤銷，則本件原處分及訴願決定所認定 之事實及依據之法條，均與前處分及訴願決定相同，即應受 上開確定判決之既判力所拘束，亦即同一事實為理由，業經 行政法院判決確定，則本件被告所為之處分，顯與確定判決 相違，自屬違法，依法應予撤銷，以符法則，合先陳明。 ㈡次查，原處分及訴願決定，認原告營業項目係台北市使用分 區管制自治條例（下稱自治條例）第5 條規定之「第33組： 健身服務業」，依該自治條例第8 條之規定，不得在第三種 住宅區內使用，違反都市計畫第34條等規定云云。惟該自治 條例第5 條係規定：「本市都市計畫範圍內土地及建築物之 使用，依其性質、用途、規模分為下列各組……」、「前項 各類之使用項目，由市政府擬定，送台北市議會審議。」， 並無「第三種住宅區」，不得作「第33組：健身服務業」使 用之禁止規定。而該自治條例第8 條則係規定：「在第三種 住宅區內得為下列規定之使用，一. 允許使用……。二. 附 條件允許使用……。」乃正面規定在第三種住宅區得允許使 用之行業，亦無負面表列不允許使用或禁止之行業。按「自 治條例與憲法、或基於法律授權之法規、或上級自治團體自 治條例抵觸者，無效。」地方制度法第30條定有明文。本件 原處分以行為時，原告違反都市計畫法第79條第1 項「都市 計畫範圍內建築物之使用，違反直轄市政府所發布之『命令 』為裁處之構成要件。」，然原處分所引用原告違章之規定 ，係違反該自治條例第8 條規定，因之，縱原告從事不符該 自治條例第8 條規範之行為，尚不等同於違反被告依都市計 畫法所發布之『命令』要件，從而原處分之裁罰，即有違反 處罰法定主義之違法。
㈢再查，原告所登記之營業項目為㈠JZ99110瘦身美容業。㈡J Z99080美容美髮服務業。㈢JZ9990未分類其他服務業。㈣除 許可營業外，得經營法令非禁止或限制之業務。上開營業項 目是否屬該自治條例第8 條所規定，在第三種住宅區得附條 件使用之「第26組：日常服務業」，抑係被告所稱之「第33 組：健身服務業」，兩者區別標準如何，未見被告說明，據 前案被告之訴訟代理人稱：原告之營業項目有按摩情事，將 之列入「第33組：健身服務業」，係依原處分機關所屬都市 發展局102 年12月7 日北市都規字第1023425600號函附會議 紀錄之會議結論。但該會議結論，係原處分機關內部之決議 ，未曾公告週知或為政令宣導，換言之，營業項目類別與是 否違規，完全任由原處分機關所說為準，則原告對違反義務 之行為，以及可能遭受之處罰，皆無法有所認識，自難令原 告負法律上之責任，以保障原告基本權利，至為明確。
㈣末查，原處分裁罰所依據之法令，尚有台北市都市計畫施行 自治條例第10條之1 ，都市計畫法第34條之規定等，但台北 市都市計畫施行自治條例第10條之1 ，係規定：「前條各使 用分區使用限制如下：⒈住宅區，以建築住宅為主，不得為 大規模之商業、工業及他經市政府認定足以發生噪音、震動 、特殊氣味、污染有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用… …」。都市計畫法第34條則規定：「住宅區為保護居住環境 而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住寧靜、安全 及衛生」，而原告之營業項目，並無上開規定之情，經遍查 原處分，亦並無片字隻語，或附有任何證據，證明原告有礙 居住安寧、公共安全、衛生之使用，則原處分所引用之法條 ，顯與認定原告違章之事實不符，自屬違法，依法應予撤銷 等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被告答辯略以：
㈠原告表示「臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條，乃正 面規定在「得允許使用之行業」，並無負面表列「不允許使 用或禁止之行業」規定一節，查一般法規範之立法體例有「 正面列舉」或「負面列舉」兩種不同模式，「正面列舉」係 指法令明文規定允許項目，凡不再規定內的部分，除經特別 許可，皆為禁止項目，另「負面列舉」係指法令清楚規定禁 止項目，凡不在規定內的部分皆是可被允許，其二者之立意 精神不同，並無法同列，原告陳謂「正面列舉」之外，尚應 「負面列舉」云云，乃屬誤解。其中住宅區為保持住宅安寧 、環境品質採正面表列，商業區為因應新興行業興起，促進 產業發展而採負面表列。是本案建築物坐落之第三種住宅區 其正面表列之允許及附條件允許項目並無「第33組：健身服 務業」。
㈡查都市計畫法第34條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定 ，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛 生。」、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 ：「前條 各使用分區使用限制如下：一住宅區：以建築住宅為主，不 得為大規模之商業、工業及其他經市政府認定足以發生噪音 、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生 之使用。……」；本府以地方自治精神根據母法訂定臺北市 土地使用分區管制自治條例，對台北市之土地使用作詳細性 規範，其間係屬由上而下之一致性規範。
㈢有關本案營業態樣之認定及規組區別一節，查被告所屬商業 處102年5月29日北商一字第1020007995號函核准原告設立之 營業項目為㈠瘦身美容業、㈡美容美髮業……，並非本案經 被告所屬商業處認定違規使用之按摩業（第33組：健身服務
業），合先敘明。另依被告所屬都市發展局101年12月7日北 市都規字第10138058700 號函釋：「依本府營利事業登記項 目歸組研議小組95年4 月6 日第100 次會議結論，有關腳底 按摩、刮痧、推拿館（店）等非屬醫療行為之民俗療法，歸 屬於第33組：健身服務業之第二目項下。經商業處說明，腳 底按摩、整復推拿、按摩、瘦身美容等行業之營業態樣相似 ，其管制應有一致性，又考量其產業特性，故經與會單位討 論，有關『腳底按摩、刮痧、推拿』、『JF01010 傳統整復 推拿業』、『JF01020 按摩業』及『JZ99110 瘦身美容業』 均歸於『第33組: 健身服務業』之第二目項下。」係將被告 所屬商業登記行業有關「腳底按摩、刮痧、推拿」「傳統整 復推拿業」及「瘦身美容業」對應歸組台北市土地使用分區 自治條例內使用組別之研商會議結論，其結果係供現場營業 樣態是否符合上開自治條例之準據，即行政程序法第159 條 第2 項第2 款作為認定事實之解釋性規定，雖非直接對外發 生法規範效力，然依平等原則及行政自我約束原則，行政機 關自當遵守，否則即有違前揭二原則。
⒈按行政院核定自98年4 月13日起廢止營利事業統一發證制 度，公司或商業已無辦理「營利事業登記」取得「營利事 業登記證」之規定，營業主體登記僅須依公司法或商業登 記法規定檢具應備書件，經核符合登記法令及程式，即准 予登記，不再置入都市計畫及建築管理法令等管理事項審 查，先予敘明。
⒉次按商業登記所在地係法律關係之準據點，為商業文件收 送之主事務所。至商業實際經營之營業場所，應符合土地 使用管制、建築、消防、衛生及目的事業主管機關等法令 規定，並皆於商業登記之函文中教示宣導……。 ⒊另為讓民眾事先瞭解所營業務與營業場所是否符合都市計 畫及建築管理法規，並防範商家違規情事一再發生，以降 低社會成本，本府自100年12月1日起由都市發展局、建築 管理工程處及商業處共同設置「營業場所審查與查詢服務 櫃檯」，提供營業場所是否符合土地使用分區管制及建築 管理相關規定之審查及諮詢服務，惟該櫃檯係屬服務性質 ，係依申請人意願填具「營業場所土地使用分區管制與建 築管理規定審查及查詢表」，選擇是否接受營業場所審查 服務，並將申請人是否接受審查及審查結果之相關資訊， 附告於商業登記核准公文，供申請人知悉。
⒋卷查「太陽皇泰式養生館」（統一編號：00000000）於10 2年5月29日檢具應備書件申請商業設立登記，經審核符合 商業相關法令規定，依申請人送件當時併送之『營業場所
土地使用分區管制與建築管理規定審查及查詢表』填載營 業場所地址：臺北市○○區○○街○○○號，填載主營業 項目JZ99110 瘦身美容業，「勾選不同意本府『營業場所 審查與查詢服務櫃檯』審查」，被告所屬商業處爰以102 年5 月29日北市商一字第1020007988號函給予宣導，建請 自行向被告所屬都市發展局及建築管理工程處確認其營業 場所是否符合都市計畫及建築法等相關規定，並同日以北 市商一字第1020007995號函核准所請並於說明四載明「貴 商業擬於臺北市○○區○○街○○○號前開營業場所從事 之主營業項目，不同意本府『營業場所審查與查詢服務櫃 檯』審查，本處業於102 年5 月29日以北市商一字第1020 007988號函給予宣導在案。……是以，本案登記核准函既 已告知該商號，其實際經營之營業場所應符合都市計畫等 法令規定，且該商號自行選擇「不同意『營業場所審查與 查詢服務櫃檯』審查」，故原告自無從主張核准商號可使 其營業場所不受都市計畫法有關使用限制約束之信賴保護 基礎存在等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴 。
四、本件兩造主要爭點厥為：被告以原告使用系爭建物作為「第 33組：健身服務業」使用，依都市計畫法第79條規定處10萬 元罰鍰並限於文到次日起1 個月內停止違規使用，是否適法 ？
五、本院判斷如下：
㈠按都市計畫法第34條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定 ，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛 生。」第79條第1 項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物 之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內 政部、直轄市、縣(市)(局)政府依本法所發布之命令者，當 地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有 權人、使用人或管理人新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰， 並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。…」次按臺北市 都市計畫施行自治條例第10條之1 規定：「前條各使用分區 使用限制如下：一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規 模之商業、工業及其他經市政府認定足以發生噪音、震動、 特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。 ……」第26條規定：「市政府得依本法第32條第2 項規定將 使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管 制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。」又臺北市土 地使用分區管制自治條例第4 條規定：「前條各使用分區劃 定之目的如下：……四、第三種住宅區：為維護中等之實質
居住環境水準，供設置各式住宅及一般零售業等使用，維持 稍高之人口密度與建築密度，並防止工業與較具規模之商業 等使用而劃定之住宅區。」第8 條規定：「在第三種住宅區 內得為左列規定之使用：一、允許使用：㈠第一組：獨立、 雙併住宅。㈡第二組：多戶住宅。㈢第三組：寄宿住宅。㈣ 第四組：學前教育設施。㈤第五組：教育設施。㈥第六組： 社區遊憩設施。㈦第七組：醫療保健服務業（不包括精神病 院）。㈧第八組：社會福利設施。㈨第九組：社區通訊設施 。㈩第十組：社區安全設施。第十五組：社教設施。第 四十九組：農藝及園藝業。二、附條件允許使用：㈠第七組 ：醫療保健服務業之精神病院。㈡第十二組：公用事業設施 （不包括加油站、液化石油氣汽車加氣站）。㈢第十三組： 公務機關。㈣第十六組：文康設施。㈤第十七組：日常用品 零售業。㈥第十八組：零售市場。㈦第十九組：一般零售業 甲組。㈧第二十組：一般零售業乙組之科學儀器、打字機及 其他事業用機器、度量衡器（但不包括汽車里程計費表）、 瓦斯爐、熱水器及其廚具、家具、裝潢、木器、藤器、玻璃 及鏡框、樂器、手工藝品及佛具香燭用品、玩具、電視遊樂 器及其軟體、資訊器材及週邊設備。㈨第二十一組：飲食業 。㈩第二十六組：日常服務業。第二十七組：一般服務業 之視障按摩業（限視障從業人員使用，其使用樓地板面積限 一五○平方公尺以內）及家畜醫院。第二十八組：一般事 務所。第二十九組：自由職業事務所。第三十組：金融 保險業之銀行、合作金庫、信用合作社、農會信用部、信託 投資業、保險業。第三十七組：旅遊及運輸服務業之旅遊 業辦事處及營業性停車空間。第四十一組：一般旅館業。 第四十二組：國際觀光旅館業。第四十四組：宗祠及宗 教建築。第五十一組：公害最輕微之工業。」 ㈡又按「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則 時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；其 餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中 央各該主管機關轉行政院備查；縣（市）規章發布後，應報 中央各該主管機關備查；鄉(鎮、市)規約發布後，應報縣政 府備查。」地方制度法第26條第3 項定有明文。是知，地方 自治條規定涉及罰則者，依地方制度法第26條第3 項規定應 先報經行政院、中央各該主管機關核定後始得發布生罰則之 效力，否則即不生罰則之效力。
㈢查原告坐落臺北市○○區○○街之系爭建物，經營「太陽皇 泰式養生館」，位於都市計畫第3 種住宅區，前經臺北市商 業處稽查認定違規作為「按摩業」（屬第33組：健身服務業
）使用，而認已違反都市計畫法等相關規定，遽依都市計畫 法第79條規定，以前處分裁處原告6 萬元罰鍰，並限於文到 次日起3個月內停止違規使用。嗣臺北市商業處再於103年1 0月3日派員赴該址稽查，認定現場經營按摩業（第33組：健 身服務業），乃檢附稽查紀錄表函請被告所屬都市發展局依 權責卓處。被告認已違反都市計畫法第34條、臺北市都市計 畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治 條例第8條規定，乃依都市計畫法第79條第1項及臺北市政府 處理建築物及其基地違反都市計畫法第79條第1 項事件查處 作業程序第3類第2階段規定，以原處分裁處原告10萬元罰鍰 ，並限於文到次日起1 個月內停止違規使用之事實，有被告 所屬商業處103年10月3日稽查紀錄表、系爭建物所在之細部 計畫圖例、被告103年4月7日府都築字第10332607101號函、 被告所屬商業處103年10月3 日稽查紀錄附訴願卷第28-29頁 、第51-52 頁足稽，而原告在中華民國經濟部公司行號營業 項目代碼表檢索系統之營業項目為「瘦身美容業」（英文營 業項目：Body Shaping Services ），並未及按摩業，則原 告於上揭時地被稽查時經營按摩業，即與登記營業事項未符 洵堪認定。被告因而據依臺北市土地使用分區管制自治條例 第8 條規定其中住宅區為保持住宅安寧、環境品質採正面表 列，商業區為因應新興行業興起，促進產業發展而採負面表 列，而系爭建物坐落之第3 種住宅區，採正面表列並無按摩 業（第33組：健身服務業）之列舉，因此認定原告系爭建物 之使用違規，固非無見。惟查：
⒈被告73年10月22日公告「修訂民族東路、松江路、民生東 路、新生北路所圍地區細部計畫」（見訴願卷第40-50 頁 ），系爭建物係屬都市計畫第3 種住宅區，公告迄今並未 辦理使用分區變更。而本件原處分說明欄位，記載：「 臺端為本市○○區○○街○○○號1 至3 樓建築物之使用 人，經查該建築物之土地使用區分為『第3 條住宅區』， 不允許作『第33組：健身服務業（按摩業）』使用，惟台 端擅自於該建築物開設……作為『按摩業』使用，已違反 都市計畫法第34條……。」載明「按摩業」劃歸在第33組 「健身服務業」內。然查，被告89年3 月13日公布之「臺 北市土地使用區分管制規則第5 條及建築物使用組別之使 用項目」內，並未將「按摩業」劃歸第33組「健身服務業 」，此觀諸該規定：「三十三第三十三組：健身服務業㈠ 籃球、網球、桌球、羽毛球、棒球、高爾夫球及其他球類 運動比賽練習場地。㈡國術館、柔道館、跆拳道館、空手 道館、劍道館及拳擊、舉重等教練場所、健身房、韻律房
。㈢室內射擊練習場（非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之 械彈且不具殺傷力者）。㈣保齡球館、撞球房。㈤溜冰場 、游泳池。㈥營業性浴室（含三溫暖）。」自明。 ⒉次查，本件被告所屬都市發展局係於101 年11月23日始邀 集各局處召開研商會議討論後，其結論將「按摩業」劃歸 「第33組：健身服務業之第2 目」項下，並作成會議紀錄 （即被告所屬都發局101 年12月7 日北市都規字第101380 58700 號函，見本院卷第72頁正反面）。足知，被告係於 101 年11月23日經開會討論作成結論後，始將「按摩業」 劃歸「第33組：健身服務業第2 目」項下，並於101 年12 月7 日行文各相關單位參考辦理。是被告關於「臺北市土 地使用區分管制規則第5 條及建築物使用組別之使用項目 」，係於101 年12月7 日後始有將「按摩業」劃歸「第33 組：健身服務業之第2 目」項下，洵堪認定。
⒊按「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條 例有明文規定者為限。」行政罰法第4 條定有明文，係採 所謂處罰法定主義。亦即為使行為人對其行為有所認識， 進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上 義務行為時之法律有明文規定者為限。而該條立法理由 ，明載：「地方制度法施行後，鑑於自治條例係經地方立 法機關通過，並由各該行政機關公布，且自治條例亦得就 違反屬於地方自治事項之行政義務者處以罰鍰或其他種類 之行政罰（地方制度法第26條第2項、第3項），為確定違 反行政法上義務規定之範圍，並解決自治條例中罰則之適 用問題，爰將自治條例予以納入，以期周延。」即揭明地 方自治條例就違反屬於地方自治事項之行政義務者，處以 罰鍰或其他種類之行政罰，亦有處罰法定主義之適用。被 告既認定原告經營「按摩業」之行為，有違都市計畫法第 34條「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之 使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生」之規定，而應 依同法第79條規定處罰，自應先將處罰之構成要件事實予 以明定並公告，而符行政罰法第4 條處罰法定主義之規定 。被告據以處罰之原告違規行為之法規構成「經營按摩業 」要件，並未經被告89年3 月13日公布之「臺北市土地使 用區分管制規則第5 條及建築物使用組別之使用項目」予 以明定劃歸第33組「健身服務業」，或其他類組，其嗣後 亦僅以101 年11月23日研商會議，將「按摩業」劃歸「第 33組：健身服務業之第2 目」項下之結論，作成會議紀錄 ，資為本件之參據，即有違上開處罰法定主義規定。 ⒋被告雖另指陳，本件原處分所適用之臺北市土地使用分區
管制自治條例第8 條規定，在第3 種住宅區內土地之使用 ，分成「允許使用」及「附條件允許使用」兩大類，各大 類並分別列舉允許使用及附條件允許使用之事項，而寓有 正面表列之意旨等語。惟按「查軍人及其家屬優待條例第 39條規定：『現役軍人因消失其身分或被通緝者，停止本 條例第3 章規定之優待。』係指原受優待之現役軍人有本 條例所定之事由，即停止其優待而言。至於原受如何之優 待，本應依法律所定之要件而定，尚不能以該條為不予優 待之負面表列，無該條所列事由，均應予優待。」（最高 行政法院91年判字第936 號判例意旨參照）揭明准許「優 待或不優待」之審酌，在於以「法律所定要件」為據，尚 不得以「負面表列」（即無法律所定不予優待情形者）之 方式，即任意給予優待之旨。據此最高行政法院判例之反 面解釋，法規之允許或不允許之審酌，仍應以「法律所定 要件」為據，尚未能以法所未明定「正面表列」或「負面 表列」之區分，即恣意解為判斷「允許或不允許」之基準 。蓋法律解釋應符合法條文義，尤其涉及處罰人民之解釋 ，更應符合處罰法定主義，依法客觀探求法律所定要件， 避免主觀恣意解讀，對法所未明定區分之「正面表列」或 「負面表列」規定者，忽略處罰法定主義，即遽解為允許 或不允許之絕對2 分法。本件被告基於依法行政原則，在 尋求原告系爭建物經營按摩業是否歸屬上開臺北市土地使 用分區管制自治條例第8 條規定所不允許之「第33組之健 身服務業」時，因涉及處罰人民，其法律解釋更應謹慎， 尤應慮及行政罰處罰法定主義之法律明確性原則之適用， 始符法制。是被告主張臺北市土地使用分區管制自治條例 第8 條規定採用正面表列方式立法，「按摩業」既未經正 面表列，即應解為不經允許經營之行業等語，容有忽略該 條並未明定未經「允許列舉」之行業，即均屬「不允許之 違法行業」，難謂客觀可採，於援引資為處罰人民之依據 ，審酌處罰法定主義時即有法律明確性欠缺情形，難謂合 法。
⒌末查，本件爭議之「按摩業」，被告89年3 月13日公布之 「臺北市土地使用區分管制規則第5 條及建築物使用組別 之使用項目」並未予以明定劃歸第33組「健身服務業」， 或其他類組，嗣後固於101 年11月23日研商會議，將「按 摩業」劃歸「第33組：健身服務業之第2 目」項下之結論 ，並作成會議紀錄，資為本件處罰之參據，此項會議紀錄 既經原處分說明欄位以括弧加註方式列為處罰之構成要 件，有如上述，是其為地方自治條規定涉及罰則者，亦堪
予認定，則依地方制度法第26條第3 項規定，自應先報經 行政院、中央各該主管機關核定後，始得發布生罰則之效 力。惟被告於本件言詞辯論時，經審判長問及：「被告在 101 年開會討論後，有無將按摩業補列在第33組健身服務 業之中？」被告答覆：「現行的管制自治條例規定並未將 按摩業明文歸列於第33組，未來的修法內容會將按摩業納 入規定」再問：「開會決議將按摩業歸列在第33經健身服 務業，該會議決議內容有無對外正式發布或送內政部備查 ？」被告答稱：「沒有。」（見本院104 年12月3 日言詞 辯論筆錄，即本院卷第105 頁）足知，被告亦表明上開10 1 年11月23日會議紀錄雖將按摩業納入第33組健身服務業 之結論，除未先送請內政部核定外，亦未經對外公布程序 ；且現行的管制自治條例規定並未將按摩業明文歸列於第 33組，未來的修法內容始會將按摩業納入規定，避免現行 規定引發爭議，而存有瑕疵。是其將按摩業劃歸第33組健 身服務業之法規效力依地方制度法第26條第3 項規定尚未 產生亦明，自未符處罰法定主義，而不生效力。 ㈣綜上，被告以原告使用系爭建物作為「第33組：健身服務業 （按摩業）」使用，依都市計畫法第79條規定處10萬元罰鍰 並限於文到次日起1 個月內停止違規使用，並非適法。而被 告依自治條例第5 條規定，依其性質、用途、規模等分類分 組分之使用項目，送請台北市議會審議通過之「臺北市土地 使用區分管制規則第5 條及建築物使用組別之使用項目」並 無「第3 種住宅區」，不得作「第33組：健身服務業」使用 之禁止規定，依最高行政法院72年判字第1651號判例「實體 從舊程序從新原則」之意旨，原處分卻資為處罰之構成要件 （即逕自將按摩業劃歸第33組，健身服務業），該項劃歸會 議紀錄除未送請中央主管機關核定外，復未經被告予以公告 （布），除有違地方制度法第26條第3 項外，亦有違行政罰 法第4 條處罰法定主義之規定，其適用法規容有違法。六、從而，本件原處分裁處原告罰鍰10萬元，並限於文到次日起 1 個月內停止違規使用，涉及行政罰法第4 條處罰法定主義 ，而原處分對違規構成要件既有上述適用法規錯誤之違法情 事，自有未合，訴願決定未予糾正，仍予維持亦有未合，復 為原告所爭執，理由雖未完全相同，結論並無不同，仍應以 其訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，爰均予撤銷。至 原告違規營業行為部分有無違反行政法規核屬另一問題，在 此敘明。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響 本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日 書記官 林俞文