臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1302號
104年12月24日辯論終結
原 告 林張雪紅
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊
代 表 人 馮兆麟（大隊長）住同上
訴訟代理人 陳玟雯
梁祜寧
上列當事人間違章建築事件，原告不服被告中華民國104年1月28
日新北拆認二字第1043026958號違章建築認定函，訴請確認已執
行行政處分違法及賠償，提起行政訴訟，經臺灣新北地方法院行
政訴訟庭移送至本院，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人原為張廖萬益，於訴訟繫屬中變更 為馮兆麟，茲據新任代表人馮兆麟具狀聲明承受訴訟，核無 不合，應予准許。
二、事實概要：原告所有位於新北市○○區○○段○○○地號車 棚（下稱系爭構造物），經被告派員實地勘查後，以民國10 4 年1 月28日新北拆認二字第1043026958號違章建築認定通 知書（下稱原處分），認定系爭構造物屬實質違建之違章建 築物，依法不得補辦理建築執照手續，應予拆除。原告不服 ，提起訴願，因己執行拆除完畢，遭決定不受理，原告不服 ，向臺灣新北地方法院提起行政訴訟，原提起撤銷訴訟附帶 請求損害賠償，嗣改以訴請確認原處分違法及賠償，經該院 以104 年度簡字第65號裁定移送本院審理。三、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈確認原處分（被告104年1月28日新北拆認二字第104302 6958號函）違法。
⒉被告應給付原告新臺幣（下同）53,656元。 ㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：
㈠原處分超出新北市政府102年12月31日北府工拆字第1023138 383號函所發布之新北市違章建築拆除優先次序表之認定規 定，逾越受委任權限之範圍：
⒈被告受新北市政府委託取得新北市政府行政轄區「建築法 及違章建築處理辦法有關違章建築處理業務權限（違章建 築查報、認定、拆除）」，被告應恪遵職責，於委託事項 範圍內，依委託法令及委託人發佈之相關規定執行被委託 事項，亦即被告應根據事實及建築法及違章建築處理辦法 ，進行違章建築查報、認定及拆除。
⒉依照新北市違章建築拆除優先次序表關於新建造之違章 建築，係指98年6月25日後擅自建造者而言，系爭構造物 已存在40年，原處分濫權認定系爭構造物為實質違建之違 章建築物，且縱認系爭構造物為98年6月25日後新建造之 違章建築（原告否認），原處分於104年1月28日作成，原 告於同年2月4日提出訴願後，被告卻於同年2月12日隨即 對系爭構造物進行強制拆除，無視原告之陳請救濟。除係 未依拆除優先順序表規定率爾執行拆除已存在40年之D類5 組系爭構造物，造成原告不可挽回的損失外，亦屬逾越新 北市政府授予委任之權限，違反行政程序法第4條法律及 一般法律原則、第6條之平等原則、第7條第2項之比例原 則，及第15條第1項之權限委任規範。
㈡系爭構造物已存在40年，非建築法第9條規定之新建建築行 為，原處分事實認定有所違誤，應予撤銷：
⒈系爭構造物存在40年事實明確，原告提供相鄰共同建造所 有人蔣金財及和平里里長吳振輝證詞可為佐證。原處分援 引建築法第9條為認定系爭構造物為實質違建之違章建築 物，該法條對於各建築建造行為定義明確，被告卻辯稱所 指新建係指從無到有，此無異將被告辦理違章建築建築行 為認定無限上綱，以偏蓋全藉此規避其事實認定錯誤之責 任，蓋所有建築物均係於空地上從無到有之新建違章建築 ，且倘若如此，原處分之認定書中復何須有新建以外及其 他建築行為的認定選項。
⒉被告既受新北市政府委任，依建築法辦理違章建築物查報 及認定事務，並依新北市違章建築拆除優先次序表辦理拆 除，因此被告應向法院提交系爭構造物為98年6月25日後 新建造之違章建築認定證據，原告已補充提交新北府地區 字第1041154131號函關於系爭構造物80年11月7日之航照 圖，足見系爭構造物早在80年即已建造完，原處分認定系 爭構造物為98年6月25日後新建造之違章建築，事實認定 即有錯誤，應予撤銷。
㈢縱本案兩造對於撤銷原處分「新建」建築類別尚有爭執，亦 不影響被告行政處分（強制拆除）的行政違法行為。原告就 系爭構造物正在申請公共工程地上物查估拆遷補償，系爭構
造物實際建造時間對於原告能否申請救濟金為重要關鍵。惟 系爭構造物已遭被告違法拆除，原告無法要求被告恢復原狀 ，被告應賠償原告等同救濟金、自動搬遷獎勵金金額。又被 告所指之本院104年度訴字第1號判決，與本件案情不同，自 無得援引之處云云。
五、被告主張：
㈠有關違章建築處理之相關業務，新北市政府已依行政程序法 第15條第1項、第3項規定權限委任予被告，被告就上開業務 具有事務之權限：原臺北縣於99年12月25日升格直轄市改制 新北市後，新北市政府以100年1月19日北府工拆字第100000 2514號權限委任公告，將建築法及違章建築處理辦法有關違 章建築處理業務權限，委由被告名義執行，嗣因新北市議會 修正通過新北市政府組織自治條例，將原公告之授權依據納 入規範，故廢止原公告，另以104年7月17日新北府工拆字第 1043063917號公告，將上開業務權限劃分予被告，均自104 年7月24日生效。
㈡原處分認定系爭構造物係違章建築，適法有據：被告調閱系 爭構造物案址土地建物查詢資料，土地所有權人登記名義係 新北市，且無地上建物建號相關登記，可證系爭構造物顯係 未經申請許可，擅自建造，並占用公有土地，欠缺其屬合法 範圍之事證，核屬違反建築法第4條、第9條、第86條第1款 、違章建築處理辦法第2條、第5條等建築相關法令無誤。 ㈢建築法第9條明文「新建」係針對建造行為所為之規範，尚 非指述建築物存在之久暫與否而為定義：依建築法第9條規 定可知，建築行為共有4類，分別為新建、增建、改建及修 建。其中，新建之定義，並非指新施工完成之建築物，而係 指新建造之建築物，且與建造之年代無必然關係，例如於空 地上從無到有而建造之建築物即屬新建之建築物。至於增建 、改建和修建，則在既有建築物上為增加其面積或高度、將 一部份拆除後改造、將其基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、 屋架或屋頂為過半之修理或變更。自法條文義以觀，皆已清 楚定義各該行為之定義，如有疑問比較前後文義後亦能有所 明白，一般人尚不難理解此4類建築行為之區別。縱原告於 收受原處分之初有所誤認，然經原告反覆引用上開條文、被 告亦提示新建之定義後，原告理應理解條文文義。新建行為 與建造之年代無必然關係，是被告僅在認定建造系爭構造物 之行為屬新建行為，並無認定系爭構造物之建造年代。原告 主張系爭構造物之建築行為應屬改建或修建而非新建云云， 顯有誤解。
㈣原告主張被告對系爭構造物為新建違章建築事實認定，不符
新北市違章建築拆除優先次序表規定云云，實係誤解法律並 適用錯誤：
⒈自法律規範內容以觀，上開函所發布之新北市違章建築拆 除優先次序表，係規範被告執行業已認定為違章建築之建 物拆除順序，並非規範被告如何認定違章建築。 ⒉再者，同一法律用語在不同法律規定中，其所代表之法律 意涵即已不盡相同，則雖相近但不相同之法律用語在不同 法律規定中，其所代表之法律意涵更應容許為不同之解釋 。參酌建築法第9條第1款規定及新北市違章建築優先次序 表類別名稱為A、組別名稱為優先拆除、次序為1、項目名 稱為施工中或新建造或拆除重建者說明二之規範，足見建 築法第9條第1款法條用語為「新建」，新北市違章建築優 先次序表之法條用語則為「新建造之違章建築」，兩者法 條用語並不相同。
⒊又建築法第9條第1款所規範的是建造「行為」，於建造人 行為之時點，判斷建造人是否有從無到有建造，如肯定之 ，則其建造行為即為新建，與建造之年代並無必然關連； 至於新北市違章建築優先次序表所規範的則是建造之「違 章建築」，而需考量建物是否於98年6月25日後建造者， 是兩者法規規範對象亦不相同。前開兩者法條用語及法規 規範對象均不相同，自應為不同之解釋及適用。 ⒋再依本院104年度訴字第1號判決意旨，建築法第9條第1款 中法律用語「新建」，與建造之年代無必然關係，而與違 章建築拆除優先次序表中法律用語「新建造之違章建築」 意義並不相同，不應混而為一。
㈤系爭構造物欠缺合法性已如前所述，原告無請求被告拆除損 失費用之權：
⒈原處分認定其屬違章建築，經合法送達並於該時發生對外 規制作用之法效性，亦於系爭構造物之案址現場另行張貼 拆除時間通知單，通知被告預以執行強制拆除之時限，被 告自得執此執行強制拆除，實現原處分之效力。 ⒉自原告行政訴訟起訴補正狀內容及其所請求救濟金之法律 依據為新北市政府辦理公共工程物查估拆遷補償救濟標準 可知，原告知悉系爭構造物係屬違章建築。無論建造違章 建築物之行為，屬新建改建或修建，均無改系爭構造物為 違章建築之事實，被告依建築法第86條強制拆除之，於法 即無違誤。是以，原告以認定新建為事實錯誤之理由，指 摘被告濫權執法拆除，其間不具備因果關係，實有悖於論 理法則，且依建築法第96之1條規定，系爭構造物強制拆 除後應不予補償，原告自不應向被告請求拆除損失費用等
語。
六、按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上 或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造 物或雜項工作物。」、同法第9條規定：「本法所稱建造， 係指左列行為：……一、新建：為新建造之建築物或將原建 築物全部拆除而重行建築者。」第25條第1項前段規定：「 建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審 查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條 第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處 罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰 ，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物」又按 違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築， 為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查 許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」同辦法 第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到 違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆 除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人 於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照 。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者 ，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之」。七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件 、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷可稽。茲依前述 兩造主張之意旨，敘明判決之理由。
八、原告主張被告以原處分認定系爭構造物為違章建築，於法有 違云云。經查，關於被告認定違章建築之權限，按「行政機 關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。 ……前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之， 並刊登政府公報或新聞紙。」行政程序法第15條第1項、第3 項分別定有明文。查臺北縣於99年12月25日升格直轄市改制 新北市後，新北市政府以100年1月19日北府工拆字第100000 2514號權限委任公告，將建築法及違章建築處理辦法有關違 章建築處理業務權限，委由新北市政府違章建築拆除大隊， 以其名義執行，嗣因新北市市議會修正通過新北市政府組織 自治條例，將原公告之授權依據納入規範，故廢止原公告， 另以104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告，將上 開業務權限劃分予被告，均自104年7月24日生效。故本件行 為時被告有認定違章建築之權限，先予敘明。又查，本件被 告係以原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○地號，以 金屬、鐵架材質建造高度一層約3 公尺，面積約5 平方公尺 之構造物，經被告調閱案址土地建物查詢資料（原處分卷被
證6 ），案址土地之所有權人登記名義係為新北市，且並無 地上建物建號之相關登記，據此可證系爭構造物係未經申請 許可，擅自建造，並占用公有土地，欠缺其屬合法範圍之事 證，核屬違反建築相關法令，被告以原處分認定其屬實質違 建之違章建築物，依法不得補辦理建築執照手續，應予拆除 ，且經合法送達（原處分卷被證7 ），於法並無不合。至於 原告所指系爭構造物並非被告認定之新建違建云云。按建築 法第9 條規定，新建之定義為新建造之建築物或將原建築物 全部拆除而重行建築者，其並非指近期新施工完成，而係指 新有之建築物，例如於空地上從無到有而建造之建築物即屬 新建之建築物，系爭違章建築之建造行為，依上開規定應歸 類為新建，尚非原告所稱系爭構造物已存在40年者，即非屬 新建。亦即建築法第9 條規定之「新建」，係針對建造行為 所為之規範，尚非指述建築物存在之久暫與否，原告此部分 之指摘，核係對於法規之誤解。原告上開主張，揆諸前揭規 定及說明，並非可採。
九、原告主張原處分於法有違，原告得向被告請求賠償云云。按 本件原告提起行政訴訟，原提起撤銷訴訟附帶請求損害賠償 ，嗣改以訴請確認原處分違法及請求損害賠償；至於原告另 請求訴外人新北市政府發放救濟金及自動搬遷獎勵金部分， 經臺灣新北地方法院行政訴訟庭裁定駁回（104年度簡字第 65號），原告不服，提起抗告，另分本院104年度簡抗字第 20號一案審理，合先敘明。按「依本法規定強制拆除之建築 物均不予補償，其拆除費用由建築物所有人負擔。」建築法 第96條之1第1項定有明文。經查，系爭構造物屬違章建築， 事證明確，原處分於法並無不合，已如前述，此並不因原告 爭執是否為建築法第9條規定之「新建」而受影響，被告依 建築法第86條強制拆除之，於法即無違誤，且依建築法第96 條之1規定，系爭建物強制拆除後應不予補償。是以原告請 求被告賠償等同救濟金、自動搬遷獎勵金額53,656元云云， 核非有據。其上開主張，依前揭規定及說明，並非可採。十、至於原告另主張系爭構造物拆除之順序一節，按違章建築之 拆除順序，屬於執行問題，並不影響原處分有關違章建築之 認定，且系爭違建屬專案拆除，業據被告訴訟代理人於本院 言詞辯論程序陳述甚詳，即依新北市違章建築拆除優先次序 表備註六，新北市違章建築拆除次序原則上依本表排定拆除 ，惟基於維護公共安全、公共交通、公共衛生、增進市容觀 瞻及因大眾檢舉、媒體報導、社會關注之重大特殊性違建等 專案性案件除外。本案違章係屬D類5組，屬於專案占用公有 地，依新北市違章建築拆除優先次序表備註六，原則依該表
排定拆除，但如果有專案性案件則除外。查本案係屬專案， 所以被告優先執行拆除，應屬適法有據等語（本院卷第77頁 、76頁背面），有新北市違章建築拆除優先次序表（本院卷 被證8）及原處分所載專案名稱：占用公有地（原處分卷被 證3）可稽，核無不合，故系爭構造物亦無原告所指拆除順 序之問題，附此敘明。
、從而，本件被告查認原告所有系爭構造物屬實質違建之違章 建築物，依法不得補辦理建築執照手續，應予拆除，於法並 無違誤。原告徒執前詞，訴請確認原處分違法，並請求被告 賠償給付53,656元，為無理由，應予駁回。、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於 本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 洪遠亮
法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日 書記官 陳清容