臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1127號
104年12月8 日辯論終結
原 告 鼎創達股份有限公司
代 表 人 郭佩芝（董事長）
訴訟代理人 吳旻珊律師
被 告 金融監督管理委員會
代 表 人 曾銘宗（主任委員）
訴訟代理人 鍾怡如
黃靖雅
上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國104 年
6 月11日院臺訴字第1040128712號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告以原告對子公司大霸電子馬來西亞公司之短期融通已超 過1 年，核有違反公開發行公司資金貸與及背書保證處理準 則（下稱處理準則）第3 條規定短期融通資金以1 年為限之 規定，乃依證券交易法第178 條第1 項第7 款及第179 條第 1 項規定，以民國103 年11月17日金管證審罰字第10300415 47號裁處書處原告為行為之負責人郭君罰鍰新臺幣（下同） 24萬元，並依同法第178 條第2 項規定，以103 年11月17日 金管證審字第10300415471 號函請原告就資金貸與超過規定 期限一事，於收受送達之次日起1 個月內改善（下稱原處分 ）。原告就限期改善處分不服，提起訴願，遭決定駁回，遂 提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告未違反處理準則第3條規定短期資金融通以1年為限之規 定。
⒈處理準則第3條未對人民課予擔保借款人到期完全清償之作 為義務，亦即資金「未能收回」並非「資金貸與行為」。被 告將兩者混為一談，於法有違。
⑴處理準則第3條第1項係命公開發行公司除非符合特定條件 否則不得有對他人貸與資金之行為，此一行政法上義務乃 課予公開發行公司非符合規定不得將資金貸與他人之「不 作為義務」，屬「行為責任」甚明。如前所述，人民之行 政法上義務係以「行為責任」為核心，因此，處理準則第
3條第1項不應逾越文義可能範圍，曲解為債務人於借款到 期時未全部清償者構成公開發行公司之貸款行為，否則無 異於課予人民擔保債務人按期清償之「狀態責任」及「結 果責任」，違反法律保留原則。
⑵證券交易法第36條之1及處理準則所稱「資金貸與」，乃 民法第474條所規定以金錢為標的之消費借貸契約。因此 ，證券交易法第36條之1及處理準則第3條第1項規範之資 金貸與「行為」，係指公開發行公司與他人間成立金錢消 費借貸之契約行為而言。公開發行公司(貸款人)於資金貸 與期間屆至，未收回資金之情形有二:一是貸款人與借款 人修正原契約，約定延展還款期限；另一是借款人未能於 借貸契約終止後還款，而有給付遲延之債務不履行。就前 者而言，貸款人同意展延還款期限而有修約之契約行為， 應可認屬有貸與「行為」。就後者而言，金錢消費借貸契 約已經終止，亦即貸款人與借款人間已無合法有效之借貸 契約存在，故貸款人無貸與「行為」可言；至於借款人不 能按期清償，乃借款人之債務不履行，不應將債務人給付 遲延曲解為貸款人為資金貸與「行為」。原告融通周轉金 予子公司，約定貸款期間為1 年，確實是短期資金融通。 系爭借貸契約已屆期終止，且原告未與借款人另定展期之 契約，原告與借款人間已無有效之金錢消費借貸契約存在 ，自無資金貸與「行為」可言。
⑶原告融通周轉金予子公司，約定貸款期間為1年，確實屬 於短期資金融通無疑；至於債務人未能到期還款，係債務 人給付遲延之債務不履行，且原告未同意延展清償期，並 無任何中長期放款之「行為」可言；借款人不能按期清償 ，乃原告與借款人之間之民事糾紛，自不應將債務人給付 遲延之債務不履行曲解為貸款人違反行政法上義務。被告 竟將公開發行公司除非符合特定條件以外不得從事資金貸 與之「不作為義務」，擴張為擔保借款人清償能力之「狀 態責任」及「結果責任」，逾越處理準則第3條第1項之文 義可能範圍，違背法律保留原則，至為顯然。
⑷誠如財政部87年10月23日台財融字第87754095號函釋意旨 ，既然短期借款之本質不會因為到期後另行貸放而變更為 中長期放款，更不會因「借款人給付遲延」而變更，此乃 自明之理。由此可證被告將「債務人逾期清償短期借款」 當作原告為「中長期放款」之資金貸與行為，並命原告定 期改善，實有違誤。訴願決定雖稱：「至所舉財政部87年 10月23日台財融字第87754095號函所述銀行業辦理授信契 約屬短期或中長期性質之認定，與本案無涉」云云，惟查
，「借款是否作短期使用，其判斷基礎，應從借貸契約之 內容、目的及資金用途綜合認定之」，乃自明之理，此與 貸款人之身分究竟是否為銀行無關。
⑸無論是金融機構或非金融業之公開發行公司對借款人融通 資金，借款屬於短期或中長期之判斷標準應無差別待遇之 理。尤其金融機構吸收大眾存款而辦理放款，對於社會大 眾權益及金融秩序穩定影響至鉅，與非金融業相較應受更 嚴格規範。銀行同意借款人延展短期貸款之清償期，尚且 可以繼續認定為短期，非銀行之公開發行公司對第三人資 金貸與自無不許之理。何況原告未同意展延短期貸款，只 是借款人到期未能清償之債務不履行。倘被告認為銀行與 非銀行應做差別待遇，則被告應說明銀行與非銀行貸款性 質之認定原則應採差別待遇之正當理由，否則即違反憲法 第7條及行政程序法第6條之規定。
⑹綜上所述，處理準則第3條未課予原告擔保借款人按時清 償之「作為義務」，被告機關卻命原告於一個月內改善， 乃課予原告法令所無之義務，違反憲法第23條法律保留原 則及行政程序法第4條規定，應予撤銷。
⒉處理準則第3 條之規定應從合併報表之觀點解釋，始能符合 證券交易法保障投資人之立法意旨。既然公開發行公司依據 證券交易法第36條編製財務報告應適用IFRS以合併報表編製 ，依據同法第36條之1 對公開發行公司資金貸與之管理亦應 由合併報表之角度觀察。被告因馬來西亞子公司未向原告按 時還款而限期命原告改善，歸根究底，實乃因為被告對於公 開發行公司資金貸與之管理政策仍然墨守形式至上主義，未 考慮原告將資金貸與持股百分之百之馬來西亞子公司，經濟 實質為「左口袋」、「右口袋」間之資金調度，以致於母子 公司間（而且是持股100%之母子公司間）之資金貸與和對非 屬子公司之資金貸與都適用相同規範，未從經濟實質及合併 財報之觀點給予合理差別待遇。退步言之，縱認公開發行公 司之資金貸與行為仍受限制，在解釋上不應任意擴張為貸款 人應擔保借款人清償能力之「狀態責任」及「結果責任」， 或者至少應對經濟實質為「部門」之百分之百子公司貸款採 取較寬鬆之解釋，以免公開發行公司為求免於處罰，不得不 採「無益」甚至「自傷」之手法在集團內調撥資金，反而與 證券交易法第1 條「發展國民經濟，並保障投資」之立法目 的背道而馳。
⒊處理準則課予公開發行公司之義務乃「訂定」資金貸與他人 作業程序，包括訂定貸出資金之後續控管措施及逾期債權處 理程序等法定事項，但無擔保貸出資金能按時收回之「狀態
責任」或「結果責任」。至於個別逾期債權之妥適處理，乃 董事及經理人對公開發行公司應盡之善良管理人注意義務， 兩者不得混為一談。原告依據處理準則訂有資金貸與他人作 業程序，且貸與資金之對象及限額亦符合規定，雖然未能按 時收回資金，仍無違反處理準則，被告無權對行為負責人予 以處罰並要求原告1個月內改善。至於原告未能按時收回逾 期債權，係因借款人馬來西亞子公司目前確實無現金可清償 借款，倘強求馬來西亞子公司立即清償，只有兩個途徑:一 是馬來西亞子公司向他人舉債；另一是原告以債作股，兩者 均會損害原告之利益(詳參本狀第貳、二(二)段)。無論如何 ，系爭逾期債權應以何種方式處理較為妥適，應由董事及經 理人本於善良管理人注意義務，斟酌利弊得失後決定，並對 原告負民事責任，於法於理均不應由主管機關率斷強行介入 ，要求原告自傷只為使系爭債權單純在帳面上消失。被告以 公司法第15條未開放國內公開發行公司資金貸與100%子公司 為藉口，否認處理準則應以合併報表觀點解釋云云，混淆公 司法與證券交易法之界限，亦無理由。
㈡被告依據證券交易法第178條第2項規定命原告改善，欠缺明 確性及期待可能性，亦非適法，應屬無效。
⒈原處分欠缺明確性。
被告表示原處分之依據是證券交易法第178條第2款「令其限 期辦理」之規定，然而被告究竟令原告「辦理」何等事項， 原處分完全未記載，原告自無從遵循。此外，被告於準備程 序中亦自認：「(法官問：……請問以債作股方式有無在處 理準則有關資金貸與他人之作業程序範圍內?)一、被告無要 求原告應如何處理，僅建議原告在實務上有這樣的作法。原 告必須要執行，被告會評估原告有無積極的改善行為，例如 ：有無要求對方定期還款，或分期還款，不可僅是放在那裡 不處理。……」被告在前開自認提及下列事項：(1)以債作 股；(2)要求對方定期還款；(3)要求對方分期還款；然該等 事項無一在原處分記載。被告要求原告辦理之事項實不明確 。從而，原處分違反行政程序法第5條規定，有重大明顯瑕 疵，應為無效。被告答辯「很常開罰單，公司一般會繳交罰 鍰說明如何改善就結束了，無提出訴願或訴訟」云云，然而 ，無論被告如何經常開罰單，不會使原處分變成明確；不論 有多少人民因「民不與官鬥」而繳罰鍰了事，亦不會使被告 有正當理怠惰而為不明確之處分，此乃自明之理。 ⒉被告強求原告採取「自傷」方式使借款人之債務從帳面消失 ，欠缺期待可能性。
⑴行政機關要求人民履行之行為若不具期待可能性，人民縱
未履行亦欠缺有責性，行政機關不得據此懲罰人民，為期 待可能原則之具體實現。是以，行政機關不得課予人民無 期待可能性之義務，罔論據此對人民作成不利益之行政處 分。被告在訴願補充答辯書曾建議「以債作股」，在準備 程序中亦承認對原告有此建議且實務上有此做法，顯然「 以債作股」是被告接受之改善方法。倘採「以債作股」， 亦即借款債權變成股權，則原告之受償順位將從「債權人 」變成「股東」，反而劣後於其他債權人。讓債權人之受 償順位劣後之「以債作股」尚且是被告機關可接受之方案 ，則維持既有受償順位不變優於「以債作股」，更能保障 投資人權益，被告更無拒絕否定之理才是。原告繼續維持 現有貸款債權持續催收已經優於被告機關接受之「以債作 股」，被告竟要求原告「改善」，當然欠缺期待可能性。 被告如此自相矛盾、進退失據，究其根本原因，仍在於被 告將「債務人之債務不履行狀態」曲解為「債權人之資金 貸與行為」所致。
⑵被告要求原告擔保借款人之清償能力，並負「狀態責任」 及「結果責任」，實欠缺期待可能性，蓋貸款前之評估作 業只能降低風險，但不能擔保借款人於清償期屆至時必然 還款，此亦為自明之理。再與被告對於金融機構之要求相 較，被告之要求欠缺期待可能性更為明顯：金融機構以貸 款為主要業務，放款均經專業授信人員事前評估，尚且不 能擔保沒有逾期放款，被告竟然苛求非銀行之公開發行公 司(包括原告在內)必須擔保短期資金融通能按時收回，否 則予以處罰並要求一個月內改善，顯然違背期待可能性及 經驗法則。
⑶縱認處理準則第3條規定不僅課予人民非符合規定不得將 資金貸與他人之「不作為義務」，尚課予人民負有防止借 款人不按時清償之「作為義務」(假設語，原告否認之)， 被告機關命原告一個月內改善，亦欠缺「期待可能性」， 故原處分應屬無效。蓋倘強求馬來西亞子公司立即清償， 除非原告以債作股(此途反而有害，已於前述)，只有馬來 西亞子公司向他人舉債一途。然而，台灣之利率水準極低 ，馬來西亞之利率高，馬來西亞子公司對外借款要負擔高 利息及手續費，但資金調撥回台灣後存在銀行只能收取低 利息，資金使用顯然無效率，違反常識。遑論馬來西亞子 公司因已停業，對外借款時貸款人也會要求母公司(即原 告)保證。「貸款人為借款人作保，使自己的貸款債權獲 得清償」，世界上豈有如此荒謬之事！「貸款債權」轉變 成「保證債務」，此舉只是增加原告之保證債務以及使馬
來西亞子公司多付貸款手續費及利息而已。換言之，無論 是原告直接資金貸與或者間接提供保證，馬來西亞子公司 不能還款之風險都是原告承擔，兩者無二致；但「原告提 供保證，使馬來西亞子公司清償借款」之方案要花費較高 利息及手續費，且以合併報表觀察，原告之財務狀況並無 改善，反而因資金運用無效率(利差損及增加貸款手續費 支出)而使財務狀況惡化，最終受害者仍然是原告及原告 之諸多股東。
㈢原處分非以原告違反處理準則第9 條第8 款為依據，更未指 摘原告有任何違反處理準則第9 條第8 款之行為，訴願決定 竟然依據處理準則第9 條第8 款規定駁回而維持原處分，認 事用法亦有錯誤。
⒈處理準則第9條第8款規定:「公開發行公司訂定資金貸與他 人作業程序應載明下列項目：……已貸與金額之後續控管 措施、逾期債權處理程序。……」。原告訂定「資金貸與他 人作業程序」已訂定貸款後之後續控管措施及逾期債權處理 程序，並無違反處理準則第9條第8款規定之情事。原處分亦 非以原告違反處理準則第9條第8款規定而為課予不利處分， 合先敘明。
⒉原處分係被告以原告違反處理準則第3條第1項規定而命原告 1個月內改善完成之不利處分，原處分內容不含被處分人「 若於要求期限內無法改善完成，應函報該會說明目前之改善 情形及無法在內改善之原因，並提出明確之改善計畫及時程 」，因此訴願程序僅得就原處分是否違法不當而應撤銷而予 審查。訴願決定以不相干之理由駁回訴願，亦有錯誤，不應 維持。
㈣綜上所述，被告指摘原告貸與馬來西亞子公司資金，逾1 年 未收回，核有違反處理準則第3 條之情形云云而命原告1 個 月內改善，被告認事用法，洵有違誤等語，並聲明求為：⒈ 原處分與訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。三、被告則以：
㈠程序部分：
原告對子公司大霸電子馬來西亞公司之短期資金融通，已超 過處理準則第3 條所定短期融通1 年之期限，被告基於保障 投資人權益，以原處分函請原告於文到1 個月內改善上揭違 規事項，該函係屬意思通知性質，尚非屬行政處分，故原告 所提撤銷訴訟與行政訴訟法第4 條之程序未合，謹請本件訴 訟依法不予受理。
㈡實體部分：
⒈有關原告所稱處理準則第3條未課以人民擔保借款人到期完
全清償之作為義務，故被告命原告1個月內收回應收債權乃 課予人民法律所無之義務，違背法律保留原則乙節，實屬辯 詞：
⑴依處理準則第3條第1項第2款規定，公開發行公司得因公 司間或行號間有短期融通資金必要而從事資金貸與，其中 所稱「短期」，依同條第2項之規定，係指1年，是以公開 發行公司倘因短期融通資金必要而資金貸與其他公司或行 號，貸與期間須以1年為限。
⑵原告係一上櫃公司，因短期資金融通需求將資金貸與子公 司，本應遵守處理準則相關規定辦理，並審慎管理公司資 金以維護投資大眾之權益，原告於101年2月15日及102年1 月25日經董事會通過貸與其子公司大霸馬來西亞公司500 萬元及300萬元之短期融通資金，迄103年第2季仍未收回 ，實已逾處理準則第3條所訂短期融通1年期限，事證明確 ，原告所稱借款人不能按期清償，乃原告與借款人之間之 民事糾紛，自不應將債務人給付遲延之債務不履行曲解為 貸款人違反行政法上義務，而違背法律保留原則云云，顯 非理由。
⑶被告基於保護投資人立場，以原處分函請原告於文到1個 月內改善上揭違規事項，並無違誤，原告若於期限內無法 改善，應函報被告說明目前之改善情形及無法在期限內改 善之原因，並提出明確之改善計畫及時程，尚不能因子公 司未能依時清償對原告之借款而予以免責。另原告非銀行 業者，其引述財政部87年10月23日台財融字第87754095號 函，係銀行業辦理授信契約延長資金使用期限，就契約屬 短期或中長期之認定適用規定，與本案無涉，原告之主張 核屬混淆之詞。
⒉關於原告主張被告強求採取「自傷以守法」之方式使借款人 之債務從帳面消失，欠缺期待可能性乙節，核屬推諉之詞： ⑴依處理準則第9條第8款規定，公開發行公司針對已貸與金 額應訂定後續控管措施及逾期債權處理程序，故原告本應 依該規定辦理，除追蹤償還借款情形外，並依其所訂定之 後續控管措施及逾期債權處理程序執行相關改善計畫，是 以被告以金管證審字第10300415471號函請原告於1個月內 改善，係本於監理職權而為，並健全原告公司經營，並無 違誤，亦無逾越法令規定。
⑵至於原告擬採何種方式改善其資金貸與逾期情事，允宜由 原告自行評估處理，又原告以短期資金融通為由將資金貸 與他人，卻遲未能收回該資金，此實有損害原告之股東權 益，與原告反稱限期改善屬「自傷以守法」將使諸多股東
受害之說詞，顯有矛盾。
⒊有關原告主張處理準則第3條之規定應從合併報表之觀點解 釋，始能符合證券交易法保障投資人之立法意旨乙節，顯 有誤解：
⑴被告依證券交易法第36條之1規定訂定處理準則之目的， 在於對公開發行公司從事將資金貸與他人及為他人背書保 證等重大財務業務行為，規範其應踐行必要之作業程序及 充分公開資訊，以保障投資人權益，是以處理準則係以公 開發行公司本身為監理主體，避免公司執行業務者濫用職 權，任意將資金貸與他人（含子公司），致資金流出使公 司遭受損失，其監理目的與財務報告是否採合併或個體編 製無涉，原告所稱處理準則第3條應由合併報表角度考慮 ，應有誤解。
⑵又原告主張處理準則已放寬100%持有之國外子公司間資金 貸與期限不受限制，益徵合併報表內公司間之集團內部間 資金調撥無限制之必要，否則與證券交易法第1條「發展 國民經濟，並保障投資」之立法目的有違云云，按現行處 理準則第3條係依公司法第15條，及經濟部經商字第 09002270580號函釋，明定短期融通資金之「短期」期限 ，上開規定未放寬國內公開發行公司資金貸與100%子公司 得不受短期融通貸與期限之限制，甚原告依處理準則所訂 之「母子公司資金貸放程序」第5條亦已明訂，資金貸與 期限自每次放款日起，以1年為限，原告對子公司大霸電 子馬來西亞公司之短期資金融通期限亦已違反其自訂之作 業程序，原告未依規定辦理，反屢稱處理準則規範未保障 投資人權益，實屬辯詞。
⒋至於原告主張原處分非以原告違反處理準則第9條第8款為依 據，訴願決定竟然依據處理準則第9條第8款規定駁回訴願而 維持原處分，認事用法亦有錯誤乙節，核屬辯詞： ⑴按訴願決定係以原告對子公司短期融通資金逾1年未收回 ，違反處理準則第3條規定事證明確，被告除依證券交易 法第178條第1項第7款、第179條第1項規定裁處其為行為 之負責人罰鍰外，並請原告於1個月內改善違規情事，並 無違誤為由，駁回訴願。
⑵至訴願決定提及處理準則第9條第8項，應僅係強調原告本 應依處理準則第9條第8項規定對貸與資金執行後續控管， 故被告基於監理職權函請原告於1個月內改善其違規行為 ，並無逾越法令規定，原告所稱訴願決定有認事用法錯誤 之言，核屬辯詞。
⒌原告係一上櫃公司，因短期資金融通需求將資金貸與子公
司，本應遵守處理準則相關規定辦理，並審慎管理公司資 金以維護投資大眾之權益，原告所稱借款人不能按期清償 ，乃原告與借款人之間之民事糾紛，自不應將債務人給付 遲延之債務不履行曲解為貸款人違反行政法上義務，而違 背法律保留原則云云，顯非理由。至於原告所陳被告命原 告於1個月內改善，乃課予原告法令所無義務云云，本案原 告對子公司大霸電子馬來西亞公司之短期資金融通違反前 開處理準則規定之情事至為明確，被告基於保護投資人立 場，函請原告於文到1個月內改善上揭違規事項，並無違誤 ，原告若於期限內無法改善，應函報被告說明目前之改善 情形及無法在期限內改善之原因，並提出明確之改善計畫 及時程，尚不能因子公司未能依時清償對訴願人之借款而 予以免責。
⒍依處理準則第9條第8款規定，公開發行公司針對已貸與金 額應訂定後續控管措施及逾期債權處理程序，故原告本應 依該規定辦理，除追蹤償還借款情形外，並依其所訂定之 後續控管措施及逾期債權處理程序執行相關改善計畫，是 以被告函請原告於1個月內改善，係本於監理職權而為，並 健全原告公司經營，並無違誤，亦無逾越法令規定。至於 原告擬採何種方式改善其資金貸與逾期情事，允宜由原告 自行評估處理，又原告以短期資金融通為由將資金貸與他 人，卻遲未能收回該資金，此實有損害原告之股東權益， 與原告反稱限期改善屬「自傷以守法」將使諸多股東受害 之說詞，顯有矛盾。
⒎綜上論結，本件原告主張核無理由等語，資為抗辯。並聲 明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：
原告有無違反處理準則第3條規定短期融通資金以1年為限之 規定?被告依證券交易法第178條第2項規定，以原處分請原 告就資金貸與超過規定期限一事，於收受送達之次日起1個 月內改善，是否適法?
五、本院之判斷：
㈠程序部分：
按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所 為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方 行政行為。」行政程序法第92條第1項有明文規定。查被告 以原告對子公司大霸電子馬來西亞公司之短期融通已超過1 年，核有違反處理準則第3條規定短期融通資金以1年為限之 規定，乃依證券交易法第178條第2項規定，以原處分函請原 告就資金貸與超過規定期限一事，於收受送達之次日起1個
月內改善，課予原告特定之行為義務，限制原告之權利，已 直接對外產生法律效果，揆諸前揭明文，自屬行政處分。是 被告辯稱原處分僅係意思通知，非屬行政處分，尚非可採。 ㈡實體部分：
⒈按證券交易法第36條之1規定「公開發行公司取得或處分資 產、從事衍生性商品交易、資金貸與他人、為他人背書或提 供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為，其適用範 圍、作業程序、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則 ，由主管機關定之。」第178條第1項第7款及第2項規定「有 下列情事之一者，處新臺幣24萬元以上240萬元以下罰鍰： ……七、違反第26條之3第8項規定未訂定議事規範或違反主 管機關依同條項所定辦法有關主要議事內容、作業程序、議 事錄應載明事項及公告之規定，或違反主管機關依第36條之 1所定準則有關取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資 金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等 重大財務業務行為之適用範圍、作業程序、應公告及申報之 規定，或第165條之1準用第26條之3第8項、第36條之1規定 。」、「有前項第2款至第7款規定情事之一，主管機關除依 前項規定處罰鍰外，並應令其限期辦理；屆期仍不辦理者， 得繼續限期令其辦理，並按次各處48萬元以上480萬元以下 罰鍰，至辦理為止。」
⒉次按處理準則第3條第1項、第2項及第3項規定「公開發行公 司依公司法第15條規定，其資金除有下列各款情形外，不得 貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間業務往來者。 二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額 不得超過貸與企業淨值之百分之40。」「前項所稱短期，係 指1年。但公司之營業週期長於1年者，以營業週期為準。」 「第1項第2款所稱融資金額，係指公開發行公司短期融通資 金之累計餘額。」第8條規定「公開發行公司擬將公司資金 貸與他人者，應依本準則規定訂定資金貸與他人作業程序， 經董事會通過後，送各監察人並提報股東會同意，如有董事 表示異議且有紀錄或書面聲明者，公司應將其異議併送各監 察人及提報股東會討論，修正時亦同。公開發行公司已設置 獨立董事者，依前項規定將資金貸與他人作業程序提報董事 會討論時，應充分考量各獨立董事之意見，並將其同意或反 對之明確意見及反對之理由列入董事會紀錄。公開發行公司 不擬將資金貸與他人者，得提報董事會通過後，免予訂定資 金貸與他人作業程序。嗣後如欲將資金貸與他人，仍應依前 2 項辦理。」第9條規定「公開發行公司訂定資金貸與他人 作業程序應載明下列項目：一、得貸與資金之對象。二、資
金貸與他人之評估標準：㈠因業務往來關係從事資金貸與， 應明定貸與金額與業務往來金額是否相當之評估標準。㈡有 短期融通資金之必要者，應列舉得貸與資金之原因及情形。 三、資金貸與總額及個別對象之限額，應分別就業務往來、 短期融通資金訂定總額及個別對象之限額。四、資金貸與期 限及計息方式。五、資金貸與辦理程序。六、詳細審查程序 ，應包括：㈠資金貸與他人之必要性及合理性。㈡貸與對象 之徵信及風險評估。㈢對公司之營運風險、財務狀況及股東 權益之影響。㈣應否取得擔保品及擔保品之評估價值。七、 公告申報程序。八、已貸與金額之後續控管措施、逾期債權 處理程序。九、經理人及主辦人員違反本準則或公司資金貸 與他人作業程序時之處罰。十、對子公司資金貸與他人之控 管程序。十一、其他依本會規定應訂定事項。」第14條第1 項規定「公開發行公司將公司資金貸與他人前，應審慎評估 是否符合本準則及公司所訂資金貸與他人作業程序之規定， ……」。第15條第1項規定「公開發行公司辦理資金貸與事 項，應建立備查簿，就資金貸與之對象、金額、董事會通過 日期、資金貸放日期及依前條第1 項規定應審慎評估之事項 詳予登載備查。……」。第16條規定「公開發行公司因情事 變更，致貸與對象不符本準則規定或餘額超限時，應訂定改 善計畫，將相關改善計畫送各監察人，並依計畫時程完成改 善。」第21條規定「公開發行公司應於每月十日前公告申報 本公司及子公司上月份資金貸與餘額。」第22條規定「公開 發行公司資金貸與達下列標準之一者，應於事實發生日之即 日起算2 日內公告申報：……」
⒊經查，原告於101年2月15日及102年1月25日經董事會通過貸 與其子公司大霸馬來西亞公司500萬元及300萬元之短期融通 資金，迄103年第2季仍未收回，已逾處理準則第3條所訂短 期融通1年期限等事實，有原告101年第2次、102年第7次董 事會議議事錄及資金貸與資訊揭露明細表等件在卷可稽，並 為原告所不爭，堪以憑認。惟按違反證券交易法第178條第1 項第7款規定者，除得對其科處罰鍰外，僅能依第178條第2 項規定令其限期辦理，屆期仍不辦理者，得繼續限期令其辦 理，並按次各處48萬元以上480萬元以下罰鍰，至辦理為止 ，並無「限期改善」之處分，為被告所是認（見本院卷第66 頁筆錄）。原處分裁處原告於收受送達之次日起1個月內， 就資金貸與1年期限規定情形為改善，係課予原告法律規定 以外之行為義務，即有違法而應予撤銷。
⒋次查，被告依證券交易法第36條之1規定訂定處理準則之目 的，在於對公開發行公司從事將資金貸與他人及為他人背書
保證等重大財務業務行為，規範其應踐行必要之作業程序及 充分公開資訊，以保障投資人權益。關於公開發行公司資金 貸與他人處理程序之訂定，處理準則規定在第8條至第10條 ，關於個案之評估部分，則規定在第14條至第16條。關於資 訊公開部分，則規定在第21條至第23條，此為公開發行公司 資金貸與他人應踐行之必要作業程序。至短期融通資金不得 逾1年之規定，則是規定在總則篇，係屬適用範圍及定義性 之規定，並非公開發行公司資金貸與他人應踐行之必要作業 程序。可知，短期融通資金不得逾1年，非屬資金貸與他人 應踐行之必要作業程序規範事項。而前揭有關訂定資金貸與 他人作業程序、審慎評估、建立備查簿、訂定改善計畫及公 告申報等事項之規定，均可於相當期限內辦理完成，惟貸與 他人資金逾1年期限部分，應如何限期辦理，顯有疑義。本 院請被告說明原處分命原告限期改善，如何改善？答稱：「 資金貸予出去超過1年，公司應要求將金錢還回來公司，或 採取以債作股方式，原告要如何做，被告無要求。訴願答辯 中被告是建議原告在實務上有這樣的作法。……被告無要求 原告應如何處理，僅建議原告在實務上有這樣的作法。原告 必須要執行，被告會評估原告有無積極的改善行為，例如： 有無要求對方定期還款，或分期還款，不可以僅是放在那裡 而不處理。」等語（見本院卷第66-67頁筆錄），另依被告 於訴願時所提補充答辯書所載「本會並未要求訴願人（即原 告）之子公司對外借款以償還訴願人之債務，訴願人對於子 公司無法清償借款尚可以債作股等方式改善或訂定其他具體 改善措施以督促子公司償還借款」等語，核此以債作股方式 不在處理準則有關資金貸與他人之作業程序範圍內，被告以 非屬法律規定之事項，命原告限期改善，於法有違。故原告 主張倘採「以債作股」，帳面上之借款債權固然消失了，原 告之受償順位卻從「債權人」變成「股東」，反而劣後於其 他債權人。換言之，「以債作股」僅是將短期資金融通從帳 面消除之「鋸箭法」，且有害於原告之受償機會，從而損及 全體股東權益等節，即非無據。
⒌再按，行政程序法第5條、第43條規定：「行政行為之內容 應明確。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部 陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實 之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」第96條第1項規 定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一處分相 對人之姓名……。二主旨、事實、理由及其法令依據。三… …六表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、 期間及其受理機關。」行政行為明確性係要求行政行為應具
明確性，俾人民知悉在何種情況下行政機關可能採取何種行 為，人民何者當為或不當為，違反法定義務時之法律效果如 何等等。經查，原處分僅記載：「主旨：貴公司資金貸與大 霸電子馬來西亞公司超過規定期限乙案，請依說明二辦理… …說明：……二、貴公司對子公司大霸電子馬來西亞公司之 短期融通資金，貸與期間已超過1年，核有違反『公開發行 公司資金貸與及背書保證處理準則』第3條所定之短期融通 資金以1年為限之規定。本會依證券交易法第178條第1項第7 款及第179條第1項規定，處罰為行為之負責人，請於收受送 達之次日起1個月內改善。」等語，被告究係依據何項規定 命原告限期改善？是證券交易法？抑或處理準則？均有未明 ，又是命原告限期改善何事項？亦有未明。處理準則既有多 項作業程序規定，該處分未明確指出究係依據何條項規定， 自有違上開行政處分明確性原則，本院於行準備程序時，請 被告確定原處分處罰之事實及法律依據？答稱：「原告違反 處理準則第3條短期融通資金以1年為限之規定。被告依據證 券交易法第178條第1項第7款及第179條第1項規定處罰行為 時之負責人，針對公司部分依據證券交易法178條第2項規定 要求公司限期改善。原處分無提及處理準則第9條第8項規定 。」等語（見本院卷第65頁筆錄），可知，被告係依據證券
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