臺北高等行政法院判決
103年度訴更一字第131號
104年11月12日辯論終結
原 告 盧漢章
訴訟代理人 蕭名言律師
被 告 國防部軍備局
代 表 人 何安繼（局長）
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 邱國正（司令）
被 告 陸軍金門防衛指揮部
代 表 人 郝以知（指揮官）
上 一 人
訴訟代理人 傅建裕
蔡萬棠
上 三 人
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理 人 林美伶律師
上列當事人間有關土地事務事件，原告不服中華民國102年8月14
日本院101年度訴字第1919號判決，提起上訴，經最高行政法院
103年度判字第644號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主 文
確認原處分二（即被告陸軍金門防衛指揮部民國91年10月18日(91)復工字第9680號書函）無效。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用（除確定部分外）由原告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
本件被告國防部軍備局（下稱「軍備局」）代表人金壽豐於 訴訟進行中先後變更為黃仲奇、何安繼，茲據其現任代表人 何安繼依法具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第301至304頁 ），另被告國防部陸軍司令部（改制前為陸軍總司令部，下 稱「陸軍司令部」）代表人嚴德發於訴訟進行中變更為邱國 正，亦據其現任代表人邱國正依法具狀向本院聲明承受訴訟 （本院卷第72至73頁），均核無不合，應予准許。二、事實概要：
㈠緣坐落福建省金門縣○○鎮○○段125、126地號土地（下稱 「系爭土地」），原係被告陸軍金門防衛指揮部（改制前為 金門防衛司令部，下稱「金防部」）於民國59年8月11日向 原告之被繼承人盧金鎮所徵購取得，並於79年3月10日更正 所有權人為中華民國、管理者為被告陸軍司令部。
㈡原告依離島建設條例第9條規定，於89年12月15日向被告陸 軍司令部申請購回系爭土地，經被告陸軍司令部工兵署以89 年12月27日(89)傑篤字第07316號書函復原告略以：刻正請 使用單位查明檢討中，俟查明後即刻函復，另因本軍刻正訂 定百姓依離島建設條例第9條規定買回相關作業流程，俟作 業流程訂頒後，即通知臺端辦理等語。國防部嗣以90年8月6 日(90)軸載字第004256號令頒「國軍對民人依『離島建設條 例』第9條規定申請購回其原有土地」之作業流程暨相關書 表文件。被告陸軍司令部復以90年8月15日(90)傑篤字第039 76號令所屬防衛司令部，除轉頒「國軍對民人依『離島建設 條例』第9條規定申請購回其原有土地」之作業流程暨相關 書表文件外，並請所屬各單位就所列管申請案件，儘速依作 業流程規定通知民人辦理等語。
㈢被告金防部以91年6月4日(91)復工字第4992號書函通知原告 依離島建設條例規定申請購回系爭土地一案，請填寫申請書 及補正相關證件後送（寄）至該部辦理，原告乃於91年10月 15日向被告金防部申請依離島建設條例第9條規定購回土地 ，經被告金防部以91年10月18日(91)復工字第9680號書函復 以系爭土地現況為正常使用，否准原告購回之申請（下稱「 原處分二」）。原告不服，於91年11月8日提出異議，仍經 金防部以91年11月25日(91)復工字第10932號函復以被告陸 軍司令部已於88年3月16日同意改制前國立高雄科學技術學 院金門分部（下稱「金門大學」）撥用系爭土地，而否准原 告申請購回（下稱「原處分三」）。原告仍不服，遂依土地 法第59條第2項規定，於92年4月11日向金門縣政府申請調處 。金門縣政府則於92年5月27日以府地籍字第0920024249號 函請被告金防部查明原告之購回案是否已作成駁回處分，或 尚於該部辦理審查中等語；經被告金防部以92年6月5日(92) 永工字第05017號函復金門縣政府略以：系爭土地現正由本 部審查中，尚未准（駁）原告之申請案，本部將依程序辦理 後續事宜等語；金門縣政府即以92年6月20日府地籍字第092 0029518號函復原告略以：經被告金防部函覆，以台端之購 回案現正由該部審查當中，尚未作成准駁之處分，是以台端 依離島建設條例第9條第1項後段申請調處，歉難辦理等語。 ㈣嗣行政院以98年3月30日院授財產接字第0980007113號函教 育部，准依國有財產法第33條規定將系爭土地變更為非公用 財產，並依同法第38條規定撥供金門大學使用等語。且經教 育部以98年4月1日台總㈠字第0980053498號函轉知金門大學 在案。原告遂於100年5月25日依離島建設條例第9條規定， 向金門大學申請購回系爭土地，經金門大學以100年6月28日
金大總字第1000006154號函復不予同意（下稱「原處分一」 ）。原告不服，向金門縣政府不動產糾紛調處委員會申請調 處，經該調處委員會101年11月9日裁處原告申請不符合離島 建設條例第9條申請購回要件，金門縣政府並以101年11月16 日府地籍字第1010090615號函檢送金門縣政府不動產糾紛調 處會議紀錄予原告（下稱「101年11月16日函」）。原告不 服，以陸軍司令部及金門大學為被告，向本院提起行政訴訟 ，求為判決：㈠先位聲明：1.原處分一撤銷；2.金門大學應 於原告繳交系爭土地按公告地價計算之地價予國庫後，將系 爭土地所有權移轉登記予原告；3.金門大學應作成准許原告 於繳交系爭土地之公告土地現值之地價款予國庫後，將系爭 土地所有權移轉登記予原告之行政處分。㈡備位聲明：1.確 認原處分二、原處分三為違法行政處分。2.金門大學、被告 陸軍司令部應連帶給付原告新臺幣（下同）1,500萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。遭本院判決駁回，原告再向最高行政法院提起上訴，經 最高行政法院以103年度判字第644號判決將本院101年度訴 字第1919號判決關於駁回原告請求確認原處分二、三違法， 以及金門大學、陸軍司令部應連帶給付原告1,500萬元及遲 延利息暨該訴訟費用等部分均廢棄，發回本院更為審理，其 餘上訴駁回。（與本件有關之公文往來明細表詳如附表所示 ）
㈤原告於本院審理中，先於104年3月10日準備程序中撤回對於 金門大學之損害賠償請求（本院卷第57頁），繼於104年7月 7日（本院收狀日）將被告陸軍司令部變更為軍備局（本院 卷第136至137頁），復於104年9月14日（本院收狀日）追加 陸軍司令部及金防部為被告（本院卷第261至262頁）。三、本件原告主張：
㈠依離島建設條例第9條規定，購回土地之申請應向土地管理 機關為之，伊89年依法向被告陸軍司令部提出購回系爭土地 之申請，卻由被告金防部作成原處分二、三，被告陸軍司令 部雖提出90年8月15日(90)傑篤字第03976號令（下稱「90年 8月15日令」）主張被告金防部已就該事務受權限委任，惟 觀諸該令之內容並未明確記載權限委任之事實與範圍，且被 告陸軍司令部並未公告委任事項及法規依據，並刊登政府公 報或新聞紙，顯已違反行政程序法第15條第3項之規定，是 被告金防部在缺乏事務權限下作成原處分二、三，依行政程 序法第111條第6款規定，應屬無效之行政處分。 ㈡於伊89年申請購回時，系爭土地並無撥用之事實，縱認於伊 提出購回申請前，被告陸軍司令部與金門大學間有撥用系爭
土地之約定，惟系爭土地於89年間尚屬公用財產，不符合土 地使用分區規定，依國有財產法第38條第1項規定不得撥用 ，是該撥用之約定係屬違法，且金門大學係於98年才依法提 出土地撥用之申請，足見於98年前無依法申請撥用之事實存 在，自不符合行政院98年3月30日院授財產接字第098000711 3號函（下稱「98年3月30日函」）及最高行政法院100年度 判字第1155號判決所創設，如有其他機關「依法申請撥用」 即無准許購回申請之例外要件，從而原處分三所持否准理由 顯非正當。
㈢訴外人即伊配偶楊滿足及伊係於98年與99年利用監察委員至 金門地區視察之機會，先後向監察委員提出陳情，國防部98 年9月22日國備工營字第0980013093號書函（下稱「98年9月 22日書函」）及被告軍備局100年1月10日國備工營字第1000 000390號書函，係針對監察院函轉之陳情案所為之答覆，且 上開函文均無救濟之教示，從而上開函文並非否准伊於89年 間所提出之申請購回案之行政處分，是伊縱未提起行政救濟 ，亦不影響伊提起本件行政訴訟之合法性。又依104年5月12 日庭呈之鬮書（下稱「系爭鬮書」）記載，伊確已取得系爭 土地全部之單獨繼承權，僅因系爭土地遭軍方占用而無法辦 理繼承登記，況離島建設條例第9條並未規定需全體繼承人 共同申請，是伊自得單獨申請購回系爭土地，且此屬可補正 之瑕疵，被告卻從未要求伊補正，自不得以伊未補正而認伊 之申請不合法。
㈣行政訴訟法第26條就被告之認定，並未以處分作成時點在承 受業務之前後作區分，而明定一律以承受業務單位為被告， 觀諸最高行政法院之裁判見解，亦均以承受業務之機關為被 告，是本件仍應以承受業務之機關即被告軍備局為被告。倘 本院認為本件並無行政訴訟法第26條之適用，則被告陸軍司 令部於89年間對於被告金防部之權限委任若非合法，則被告 陸軍司令部怠於准許伊購回土地之請求，為伊受有損害之原 因，是伊得依據國家賠償法第2條第2項後段之規定請求被告 陸軍司令部賠償；而被告金防部在欠缺事務權限所為之違法 或無效之原處分二、三，亦為伊受有損害之原因，故伊得依 同法第2條第2項前段之規定請求被告金防部賠償；又因被告 陸軍司令部之不作為與被告金防部之作為皆為伊受損害之共 同原因，故伊得依同法第5條準用民法第185條之規定，請求 負連帶賠償責任，而若有合法將權限移轉，則伊仍得依國家 賠償法第2條第2項前段規定請求被告金防部賠償。 ㈤金門大學至98年3月10日才依法提出撥用之申請，依內政部 98年9月1日內授中辦地字第0980725309號函釋（下稱「98年
9月1日函釋」）及最高行政法院100年判字第1155號判決之 認定，伊遲至金門大學於98年3月10日依法提出撥用申請時 ，才喪失依法購回系爭土地之權利，進而發生損害，而伊知 悉系爭土地已撥用予金門大學後，於100年5月25日改向金門 大學申請購回系爭土地，並於遭金門大學駁回後，依法向金 門縣政府申請調處，由此足見伊當時主觀上認為撥用之事實 僅會造成申請購回對象之變更，並不知悉其申請購回系爭土 地之權利已因撥用之事實而喪失，導致損害發生，遑論知悉 損害發生之原因是由原處分二、三所致，是伊最快於收受金 門縣政府101年11月16日調處結果，始得知受有損害等語。 並聲明：1.⑴先位聲明：確認原處分二、三為無效行政處分 。⑵備位聲明：確認原處分二、三為違法行政處分。2.被告 3人應連帶給付原告1,458萬3,247元及自104年9月14日行政 訴訟追加訴之聲明狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。
四、被告則以：
㈠系爭土地之管理機關原為被告陸軍司令部，惟依被告陸軍司 令部90年8月15日令頒之「國軍對民人依『離島建設條例』 第9條規定申請購回其原有土地」作業流程，已授權由被告 金防部辦理，是依行政程序法第15條第1項及訴願法第8條之 規定，原告之申請購回案已由被告金防部管轄，原處分二、 三自應屬被告金防部所作之行政處分。而依國防部軍備局組 織法第8條之規定，軍方使用之公有不動產，已改由被告軍 備局為管理機關，嗣後有關離島建設條例第9條之申請，亦 係由被告軍備局辦理，惟被告金防部並未裁撤或改組，其原 作成之行政處分，其效力並不因此由被告軍備局承受，故本 件應以金防部為適格之被告，是原告主張依行政訴訟法第26 條之規定，應由軍備局為被告，顯有違誤。
㈡原告若對原處分二不服，應申請調處而非向被告金防部提出 異議，而被告金防部以原處分三回復原告，亦僅屬回覆原告 異議之說明，況原處分二、三係屬拒絕原告申請購回，而非 「已執行而無回復原狀可能之行政處分」或「已消滅之行政 處分」，亦不符行政訴訟法第6條第1項後段確認行政處分違 法之要件，且原告對於申請購回案件既早已於91年間提出申 請，不論土地管轄機關是否准駁、金門縣政府是否辦理調處 ，原告於法定期間內皆得向行政法院提起救濟，原告卻未請 求救濟，自不得再提起本件確認行政處分違法之訴訟，最高 行政法院103年度判字第644號判決僅以有權利即有救濟之意 旨，認原告提起確認處分違法之訴無違確認訴訟補充性原則 ，顯非適法。另原告提起本件確認原處分二、三為無效之訴
訟前，並未向被告金防部、陸軍司令部或軍備局請求確認無 效，逕行提起本件確認訴訟，最高行政法院判決發回意旨， 雖認原告所提91年11月8日異議書，可認係屬向被告金防部 請求確認原處分二無效，然該異議書之內容，僅係原告認系 爭土地並無使用之事實，並無請求確認原處分二無效之意思 。此外，系爭土地早已由金門大學申請撥用，且被告陸軍司 令部亦同意在先，則本件原告提起本件確認之訴，顯無確認 利益，應予駁回。
㈢原處分二、三均明確表示否准原告之請求，並無尚未准駁之 問題，且原告亦對此申請調處，金門縣政府本應依法調處， 卻誤轉行政院釋示相關疑義，顯非適法。而被告金防部依被 告陸軍司令部90年8月15日令作成原處分二、三，並未依行 政程序法第15條第3項規定為公告及刊登政府公報或新聞紙 ，惟此瑕疵並不一定會影響行政處分之效力。再者，本件既 因被告陸軍司令部頒布作業流程，授權由被告金防部辦理離 島建設條例第9條之申請，且陸軍司令部工兵署於89年12月 27日以(89)傑篤字第07316號函復原告，並向原告表示正訂 定百姓依離島建設條例第9條規定買回相關作業流程，俟訂 頒後，如經審核符合申請條件，即通知辦理，其後亦由被告 金防部通知原告備齊文件，以及處理並駁回原告之申請案， 故關於被告陸軍司令部委任被告金防部辦理離島建設條例第 9條之申請，業已通知原告，此效果與公告相同，故被告金 防部以原處分二、三駁回原告之申請，並未缺乏事務權限， 亦難謂有重大明顯之瑕疵，縱認其委任程序有瑕疵，惟原處 分二、三應不具有行政程序法第111條所定之無效事由。 ㈣離島建設條例第9條第1項業已明定須「因徵收、價購或徵購 後登記為公有之土地」及「土地管理機關已無使用或事實已 廢棄使用者」等要件，始准許人民申請購回，故該條項規定 主要係因已無公用使用之必要，若係因撥予非原徵收、價購 或徵購之機關使用，因仍有使用之必要，自無該條之適用， 此觀諸行政院經濟建設委員會（下稱「經建會」）98年7月 16日都字第0980003411號函（下稱「98年7月16日函釋」） 及內政部98年9月1日函釋皆認為如經其他機關依法申請撥用 ，則該等土地仍有供公務用或公共使用之需要，應仍以公用 為優先，避免二次徵收等情形即明，亦有最高行政法院100 年度判字第1155號判決可參，是系爭土地因另有公務機關使 用之需要，且已由機關雙方積極處理中，自不符「已無使用 或事實已廢棄使用者」之情事，被告金防部以原處分二、三 駁回原告之申請購回，自無違誤。另離島建設條例第9條第1 項明定得申請購回土地之人乃「原土地所有權人或其繼承人
」，惟系爭土地原所有權人盧金鎮之繼承人並非僅有原告一 人，原告卻僅單獨提出申請購回，有違公同共有權利行使需 全體為之之規定。又原告雖提出系爭鬮書，主張由其繼承系 爭土地云云，惟系爭鬮書是否真正，仍有疑義。 ㈤縱認原告符合申請購回之要件，惟系爭土地早於98年間已撥 予金門大學使用，原告已喪失購回之權利，則其損害至遲應 以98年計算，惟原告卻以104年度為基準計算系爭土地之市 價，顯屬過高，自不可採。又原告就本件損害賠償之請求係 以國家賠償法第2條第2項規定為據，惟被告軍備局並無任何 公務員處理本件申請購回土地之事宜，亦未為任何行政處分 ，自無不法執行職務或怠於執行職務之問題，原告請求被告 軍備局賠償，顯屬無據。另本件申請案已由被告陸軍司令部 授權委由被告金防部辦理，依法駁回並無錯誤，又既已為駁 回之處分，更無怠於執行職務之問題，此顯不符國家賠償法 第2條第2項後段之要件，被告陸軍司令部無須負連帶賠償責 任。即使系爭土地應准予購回卻未准許，亦係因原告殆於依 法定程序提起救濟申請撤銷原處分二、三所致，則就因未救 濟致處分確定及其結果，自難認係原告之損失，此所謂「損 失」尤不能認係被告所造成，若原告真受有損失，亦有重大 過失而應負過失相抵之責任等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭土 地登記簿影本、原告89年12月15日申請書影本、91年10月15 日申請書影本、91年11月8日異議書影本、92年4月11日調處 申請書影本、100年5月25日申請書影本、被告陸軍司令部所 屬工兵署89年12月27日(89)傑篤字第07316號書函影本、被 告陸軍司令部90年8月15日(90)傑篤字第03976號令及所附「 國軍對民人依『離島建設條例』第9條規定申請購回其原有 土地」之作業流程影本、國防部90年8月6日(90)軸載字第00 4256號令影本、被告金防部91年6月4日(91)復工字第4992號 書函影本、92年6月5日(92)永工字第05017號函影本、金門 縣政府92年5月27日府地籍字第0920024249號函影本、92年6 月20日府地籍字第0920029518號函影本、101年11月16日函 及所附金門縣政府不動產糾紛調處會議紀錄影本、行政院98 年3月30日院授財產接字第0980007113號函影本、教育部98 年4月1日台總㈠字第0980053498號函影本、原處分一、二、 三影本、本院101年度訴字第1919號判決及最高行政法院103 年度判字第644號判決在卷可稽（前審卷第8至9、15至19、 62至64、199至208頁、本院卷第7至22、32至34、90、92至 103、109至111、114至117、201至202頁），堪認為真正。
六、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢 棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院 在此個案中，自應受最高行政法院103年度判字第644號判決 所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以 為解釋法律之指針。經核本件兩造爭點為：㈠原告訴請確認 原處分二、三為無效或違法之行政處分，是否合法有據？㈡ 原告請求被告連帶賠償1,458萬3,247元及遲延利息，是否有 據？本院判斷如下：
㈠原告訴請確認原處分二、三為無效或違法之行政處分，是否 合法有據？
1.按原處分二、三作成時即89年4月5日制定公布之離島建設 條例第9條規定：「（第1項）本條例適用之地區，於實施 戰地政務終止前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土 地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地 所有權人或其繼承人得於本條例公布之日起3年內向該管 土地管理機關申請按收件日當年度公告土地現值計算之地 價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所 得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回，土地 管理機關接受申請審查合於規定者，應通知該申請人於30 日內繳價，逾期不繳價者，視為放棄。土地管理機關於接 受申請後，應於30日內答覆申請人，申請人得向土地所在 地縣（市）政府申請調處。（第2項）縣(市)政府為前項 調處時，得準用土地法第59條規定處理。（第3項）…… 」而土地法第59條則規定：「（第1項）土地權利關係人 ，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（ 市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。（第2項 ）因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣 （市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通 知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原 調處結果辦理之。」可知，於實施戰地政務終止（81年11 月7日）前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地， 如土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所 有權人或其繼承人得於該條例公布之日起3年內向該管土 地管理機關申請購回其土地，土地管理機關於接受申請後 ，應於30日內答覆申請人，申請人如有不服，得向土地所 在地縣（市）政府申請依土地法第59條規定予以調處，不 服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請 處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。且依最高行 政法院103年度判字第644號判決意旨，關於離島建設條例
規定土地購回與否之異議，不適用訴願程序（改制前行政 法院37年判字第43號判例參照），合先敘明。 2.依前揭離島建設條例第9條第1項規定，申請購回土地者， 應為原土地之所有權人或其繼承人。經查：
⑴按臺灣之家產，自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之 公同共有，日本據臺後，雖統治權更易，但社會制度並 未立即改變，仍然維持家產制度。而同財共居之兄弟成 家立業後，父母或長輩往往為其主持分家儀式，析分家 產，乃臺灣地區眾所週知之習慣，此與是否因繼承取得 產業，並無絕對之關係。關於家產分析，通常以鬮分方 法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相 同，鬮分之效果在於終止共有關係，具協議分割之效力 ，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（最高法院 86年度台上字第1630號、第2290號、93年度台上字第22 14號、96年度台上字第758號及98年度台上字第2332號 等民事判決要旨可資參照）。
⑵系爭土地原係被告金防部於59年8月11日向原告之被繼 承人盧金鎮所徵購取得，並於79年3月10日更正所有權 人為中華民國、管理者為被告陸軍司令部（前審卷第8 至9頁）。而盧金鎮於系爭土地遭徵購前，即曾於58年6 月4日立分鬮書即系爭鬮書，以鬮分方式將家產分析予 長子盧漢棋、次子即原告、三子盧漢良，並各自占有使 用所分得之家產，嗣盧金鎮於74年2月15日死亡後，始 依系爭鬮書辦理不動產移轉登記，原告當時依系爭鬮書 分得遭軍方占有之系爭土地等情，業據證人即原告之弟 盧漢良於104年8月4日本院準備程序時證述在卷（本院 卷第186至188頁），並有系爭鬮書影本及原告分得家產 部分之節文、原告說明、繼承系統表附卷可稽（本院卷 第99、129至133、164、167頁），揆諸前揭最高法院判 決意旨，堪認原告於被告金防部徵購取得系爭土地前， 即因盧金鎮分析家產而分得系爭土地（尚未登記），縱 嗣因被告金防部徵購而無法於盧金鎮死亡後登記為所有 權人，惟仍應單獨繼承取得基於離島建設條例第9條第1 項規定因系爭土地遭徵購所生之「購回請求權」。是原 告單獨申請購回系爭土地，並獨立提起本件訴訟，於法 並無不合。被告辯稱本件屬固有必要共同訴訟，未經盧 金鎮之全體繼承人一同起訴，當事人不適格云云，容有 誤會，尚難憑採。
3.次依前揭離島建設條例第9條第1項規定，受理購回申請並 為准駁之權責機關，應為土地之管理機關。經查：
⑴按「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體 或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法 定地位之組織。」行政程序法第2條第2項定有明文。而 行政機關與內部單位之區別，在於有無單獨之組織法規 、有無獨立之編制及預算、有無印信，以上三項要件均 具備者即為行政機關，具有作成行政處分之權能。又行 政程序法第11條第1項、第5項、第15條第1項及第3項分 別規定：「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行 政法規定之。」「管轄權非依法規不得設定或變更。」 「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級 機關執行之。」及「前2項情形，應將委任……事項及 法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」可知， 行政機關之權限均係以法規為依據（管轄權法定原則） ，不得任意設定或變更，尤其不允許當事人協議變動機 關之管轄權，此即所謂管轄恆定原則，縱然是上級機關 亦不得在法律規定之管轄層級之外，變更其所屬下級機 關之管轄權限，若因而影響行政救濟之層級，尤為法所 不許。惟「管轄恆定原則」亦有例外，即得不依增修法 規之程序與方式而依其他法定程序與方式變更管轄權， 行政程序法第15條所規定之「委任」即屬其中一種。亦 即行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級 機關執行之，其所謂「法規」，包括憲法、法律、法規 命令、自治條例、依法律或自治條例授權訂定之自治規 則、依法律或法規命令授權訂定之委辦規則等有關委任 事項之「行政作用法規」。如無法規依據，不得擅自委 任，以確保「管轄權恆定原則」。易言之，組織法一般 係規範行政機關內部運作，以適用於機關內部為多，而 作用法則以對外施行為主，其所規定者厥為具有實踐性 質之「職權」，大都具有干預性質，是權利或權力之性 質，需有法令具體授權基礎，因此，行政機關僅得依作 用法，不得依組織法內有關權限之規定，訂定涉及人民 權利義務之法規命令（司法院釋字第535號、第570號及 第654號解釋意旨參照）。從而，若行政機關欲將部分 權限委任所屬下級機關執行，仍須有個別作用法之具體 法規依據，並由各主管機關依據行政程序法第15條規定 辦理委任。若未踐行上開程序，即不發生授予權限之效 力（最高行政法院96年度判字第1915號、第1916號、10 3年度判字第605號等判決意旨參照）。
⑵次按國防部組織法第2條第1款、第15款及第7條第1項分 別規定：「本部掌理下列事項：一、國防政策之規劃、
建議及執行。……十五、其他有關國防事務之規劃、執 行及監督事項。」及「本部設陸軍司令部、海軍司令部 、空軍司令部及其他軍事機關；其組織以命令定之。」 而國防部陸軍司令部組織規程第4條規定：「本部為執 行陸軍作戰及建軍備戰之需要，得設指揮、訓練、專業 、執行、支援、研究發展等機構及部隊；其組織以編組 裝備表定之。」被告金防部為被告陸軍司令部所設之直 屬部隊之一（本院卷第368頁背面），依國防部103年7 月1日國略字第885號令核准之被告金防部部本部編制裝 備表（因事涉國家機密，附於本院不可閱覽卷第1至4頁 ），被告金防部具有單獨之組織法規（編制裝備表）， 編制內並有主計參謀官、會計審計官、預算財務官及財 務員，有獨立之預算（本院不可閱覽卷第4頁），且擁 有印信（本院不可閱覽卷第1頁），為行政機關（本院 卷第343頁言詞辯論筆錄之被告金防部訴訟代理人陳述 ），具有作成行政處分之權能。又國防部基於前開職掌 ，於90年8月6日以(90)軸載字第004256號令頒「國軍對 民人依『離島建設條例』第9條規定申請購回其原有土 地」之作業流程（下稱「購回作業流程」）暨相關書表 文件予被告陸軍司令部在內之機關（本院卷第201至202 頁），被告陸軍司令部復以90年8月15日(90)傑篤字第 03976號令所屬離島之防衛司令部，除轉頒「購回作業 流程」暨相關書表文件外，並請所屬各單位就所列管申 請案件，儘速依作業流程規定通知民人辦理（本院卷第 32至34頁）。上開「購回作業流程」係國防部依職權為 規範機關內部事務分配及業務處理方式所訂定之一般性 規定，核屬行政程序法第159條第2項第1款所定之「行 為性行政規則」。
⑶依據上開「購回作業流程」之規定（本院卷第34頁）， 「管理機關接獲民人陳情或申請購回土地時，應儘速轉 知民人逕向防衛司令部提出申請，若遇民眾直接向防衛 司令部陳情或申請時，亦應將申請書寄發民人，並副知 管理機關及營工署列案管制」，受理申請後，「由防衛 司令部（地區分遣所）依離島建設條例第9條規定，先 行初審民人申請案件，如不符申請資格，應儘速駁回」 ，土地經會勘如需公用，由「防衛司令部依會勘結果及 敘明理由函覆申請人駁回其申請」，如不需公用，則由 「防衛司令部（地區分遣所）繕造左列資料函送管理機 關：……」，並由「管理機關呈報國防部核定民人申請 購回案」，再由「管理機關將國防部核准文令轉防衛司
令部（地區分遣所）後，由防衛司令部開立歲入預算收 入憑單予申請人，並於通知日起30日內限期繳納」。可 知，前揭離島建設條例第9條第1項已明定准駁人民申請 購回土地之權責機關為土地管理機關，惟國防部及被告 陸軍司令部卻以「購回作業流程」將不符申請資格或土 地仍需公用而應予駁回之權限委任所屬下級機關即各防 衛司令部執行，揆諸前揭規定及說明，自應具有憲法、 法律、法規命令、自治條例、依法律或自治條例授權訂 定之自治規則、依法律或法規命令授權訂定之委辦規則 等有關委任事項之「行政作用法規」的依據，並將委任 事項及法規依據公告之，以及刊登政府公報或新聞紙。 惟上開權限委任並無任何法規之依據，且亦未曾公告及 刊登政府公報或新聞紙等情，為被告所自承在卷（本院 卷第126頁），自不發生權限委任之效力。
⑷基此，原告於89年12月15日向系爭土地管理機關即被告 陸軍司令部申請購回系爭土地（本院卷第90頁），先經 被告陸軍司令部工兵署以「本軍刻正訂定百姓依離島建 設條例第9條規定買回相關作業流程，俟作業流程訂頒 後，如經審符合申請條件，即通知台端辦理」等語予以 函復（本院卷第92至93頁），嗣於接獲國防部令頒「購 回作業流程」暨相關書表文件後（本院卷第201至202頁 ），隨即令轉所屬防衛司令部，並要求所屬各單位就所 列管申請案件，儘速依「購回作業流程」規定通知民人 辦理（本院卷第32至34頁），被告金防部亦據以通知原 告填寫申請書及補正相關證件後送（寄）至該部辦理（ 本院卷第94頁），原告乃依該通知向被告金防部申請購 回系爭土地（本院卷第95至99頁），經被告金防部以原 處分二否准原告購回之申請（本院卷第100頁）。故被 告金防部所為之原處分二，係屬欠缺事務權限之行政處 分，就此一欠缺事務權限處分之效力，在實務上雖有不 同見解（最高行政法院103年度判字第605號等判決意旨 認係得撤銷之處分），惟依最高行政法院103年度判字 第644號判決意旨，被告金防部缺乏受理准否原告申請 購回系爭土地之事務權限，依行政程序法第111條第6款 規定，原處分二應屬無效之行政處分，且依原告91年11 月8日「異議書」內容所載之真意，可認為原告係請求 被告金防部確認原處分二無效，並經被告金防部以「原 處分三」予以答覆，本院審判長行使闡明權時，亦應予 以告知，曉諭其轉換訴訟類型為「確認行政處分無效」 之訴訟，始稱適法（該判決第29至30頁），依行政訴訟
法第260條第3項規定，本院應受其法律上判斷之拘束， 並以之為本件判決基礎。是原告第1項聲明中，先位訴 請確認原處分二為無效部分，核屬正確之訴訟種類及聲 明。
4.惟按「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為 被告機關」，為行政訴訟法第26條前段所明定。而101年 12月12日制定公布、102年1月1日施行之國防部軍備局組 織法第2條第4款及第8條規定：「本局掌理下列事項：… …四、國軍不動產管理政策之擬訂及督導。……」及「國 防部及所屬機關（構）、軍事學校、部隊使用之公有不動 產，以本局為管理機關。」可知，關於國防部及所屬機關 （構）、軍事學校、部隊使用之公有不動產，一律改由被 告軍備局承受為管理機關。被告亦自承關於離島建設條例 所定之營產管理以及後續衍生之業務均已移撥由軍備局辦 理等語（本院卷第26、125、257至259頁）。是本件原處 分二、三有關申請購回遭徵購系爭土地之業務，雖原屬被 告陸軍司令部之權限，惟於102年1月1日國防部軍備局組 織法施行後，前開業務已由被告軍備局承受，則依行政訴 訟法第26條前段規定，本件原告第1項聲明，訴請確認原 處分二、三無效或違法之訴訟部分，自應以承受陸軍司令