臺灣臺北地方法院民事判決 104年度北訴字第6號
原 告
即反訴被告 周玉梅
訴訟代理人 侯冠全律師
複代 理 人 林峻義律師
被 告
即反訴原告 朱麗紅
訴訟代理人 顏均揚律師
詹義豪律師
黃亭韶律師
朱文強
上列當事人間給付合夥分配利益事件，被告並提起反訴，於中華
民國104年12月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾肆萬柒仟伍佰玖拾壹元，及自民國一百零四年三月十日起至清償日止，按年息分五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣叁拾肆萬柒仟伍佰玖拾壹元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國103年1月1日簽訂「共同合資合約書 」，雙方各出資新臺幣（下同）30萬元，合計共60萬元，合 夥共同經營「財神旺公益彩券行」，並約定每日共同結帳， 但被告所為103年1月分結帳金額甚有爭議，其中刮刮樂金額 有所短缺，伊乃要求重新對帳，但為被告所拒，並拒絕伊參 與店內事務，被告又自103年3月起拒絕提出帳冊及分配合夥 利益，爰以每月合夥應分配利益56,582元計，請求被告應給 付103年3月起至104年2月止共12個月之分配利益678,984元 （56582×12＝678984），再加計103年1月之分配利益112, 939元，合計791,923元，被告雖抗辯尚須支出必要之租金及 水電費及營業稅等支出，惟103年2月之分配利益，原告僅領 取43,920元，被告尚有利益21,860元未付，伊亦得請求等情 ，為此本於兩造合夥契約之約定，聲明：被告應給付原告 791,923元及自民事補充理由狀㈢狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假 執行。（原告原起訴聲明請求169,746元本息〈即103年3至5
月之分配利益〉，嗣迭經擴張起訴金額如上〈見本院卷1第 35、140頁〉，核並未變更訴訟標的，僅係擴張應受判決事 項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准 許。原告擴張追加後金額，已逾50萬元，本院依民事訴訟法 第435條第1項規定，裁定改用通常訴訟程序，繼續審理，見 本院卷第136頁，先予敘明）
二、被告則以：本件合夥原告根本未出資，亦未約定分配損益之 成數，原告尚不得請求分配合夥利潤。而伊僅於每日打烊負 責清點當日店內所收取之款項，並將現金營業所得，紀錄於 帳冊，與原告清點對帳完畢後，再交由原告負責前往將營業 現金存入由伊名義開設之中國信託銀行中山分行00000-0000 00-0號彩卷活儲帳戶（下稱系爭合夥帳戶），原告當時並持 有保管系爭合夥帳戶存摺及印章（按被告嗣於103年2月底， 向中國信託銀行申請重新更換自己名義系爭合夥帳戶之存摺 及印章），伊並無挪用侵占103年1月刮刮樂販售金額。反係 原告於103年1月間，未將所收取之刮刮樂現金1,328,723元 存入系爭合夥帳戶內，並分別於102年12月30日、103年1月 20日、103年1月21日及103年1月24日擅自提領系爭合夥帳戶 內存款依序各為10萬元、114,850元、34,125元、20,900元 ，4筆合計共269,875元，原告共計應賠償伊1,598,598元（ 0000000＋269875＝0000000）等語，資為抗辯，並據上開相 牽連防禦方法，依民法第821條、第767條第1項前段規定提 起反訴，請求給付1,598,598元。本訴答辯聲明：原告之訴 駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。反訴聲 明：反訴被告應給付反訴原告1,598,598元及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並 願供擔保請准宣告假執行。（本件反訴原記載反訴原告為財 神旺公益彩券行，嗣經變更為被告，並變更訴訟標的如上〈 見本院卷第233頁〉，反訴被告並無異議而為本案言詞辯論 ，依民事訴訟法第255條第2項，應予准許）三、反訴被告則以：上開4筆提款269,875元均係經反訴原告同意 提領供刮刮樂營業所需，用以回補現金購買銷售刮刮樂資本 及伊領回所代墊刮刮樂中獎彩金之用。而兩造合夥並未取得 刮刮樂經銷商牌照，致須向他人以現金購入後進行銷售，因 而刮刮樂銷售後金額，須再投入反覆進行買進賣出，以賺取 佣金，自不可能將全數銷售金額存入系爭合夥帳戶。實際上 103年1月刮刮樂銷售金額共169萬元，其中進貨成本為1,557 ,000元，佣金所得為133,000元，但反訴原告刮刮樂銷售金 額僅交出1,328,723元，造成進貨資本不足，只好提領上開 269,875元以補足進貨資本。反訴原告以103年1月間銷售刮
刮樂金額1,328,723元指反訴被告有侵占挪用而未存入系爭 合夥帳戶，尚屬不實等語，資為抗辯。反訴答辯聲明：反訴 原告之訴駁回。
四、查兩造於103年1月1日簽訂共同合資合約書，合夥共同經營 「財神旺公益彩券行」之事實，有兩造所不爭之共同合資合 約書可憑（見本院卷1第8頁、第47頁背面），原告主張被告 未依約給付103年1月起至104年2月止分配利益，合計791, 923元等情，被告則以上揭情詞置辯，否認有何盈餘可供分 配，並提起反訴請求原告賠償所擅自挪用提領款項1,598, 598元。茲就兩造爭點一一論述如下：
本訴部分：
㈠原告有無出資30萬元？得否請求被告按月分配合夥利益？ 查依兩造所不爭之103年1月1日簽立之共同合資合約書第1條 記載「.本人朱麗紅與周玉梅合資經營財神旺公益彩券行， 權利各半。」，第2條記載「資金共60萬元，周玉梅出資30 萬元，朱麗紅出資30萬元（其中20萬元向聯邦銀行貸款，由 周玉梅做保證人貸得）」，而原告已主張所出資30萬元係開 業時之頂讓設備、房屋租金、押金、招牌及員工薪資等成本 支出使用（見本院卷1第91頁附表1），而被告自承係殘障人 士，家境清貧、資金不足（見本院卷1第32頁），其所出資 30萬元，僅實際支付10萬元，其餘猶須經原告為之作保後向 聯邦商業銀行貸款20萬元，已據上開共同合資合約書所載明 ，並有本院103年北簡字第8238號判決可按（見本院卷1第95 頁），原告復主張兩造約定伊出資30萬元係用於上揭開業成 本，被告出資30萬則用於營運本金使用，其中10萬元用於刮 刮樂營運本金，其餘20萬元則用於銷售台灣彩券營運本金（ 見本院卷1第85頁），核與兩造所僱請員工即證人郭麗君證 稱「（問：買刮刮樂是用現金批來的，現金是誰提供的？） 被告出10萬元，剩下不夠的都是原告出的。過年的時候原告 去銀行有借50萬元，作為刮刮樂購入的資本。」（見本院卷 第30頁）「（問：被告朱麗紅出10萬元你怎麼知道？）一開 始合夥時，她告訴我的。兩個人都有告訴我。」（見本院卷 2第30頁背面），並有系爭合夥帳戶於102年12月27日分別存 入現金10萬元及聯邦商業銀行借款匯入193,082元（見本院 卷1第102頁），並原告向華泰商業銀行借款50萬元之放款利 息收據及本金利息明細資料可參（見本院卷1第191-192頁） 。可見兩造合夥相關開辦資本、設備費用等支出，均應係由 原告以所出資之30萬元支付，被告既自承確由原告支出頂讓 設備125,000元、房屋押金30,000元等費用（見本院卷1第 119頁），復未證明主張自己如何有支付其他相關開辦資本
、設備費用情形，所辯原告僅係為合夥代墊費用，並非出資 30萬元云云，已難採信。再參酌兩造既於共同合資合約書載 明各出資30萬元，原告當時苟未出資30萬元墊付相關開辦資 本、設備費用，被告自當即時異議，拒絕簽約，豈有開業共 同經營月餘，兩造發生爭執交惡後始翻稱原告未出資之理？ 而兩造合夥係約定權利各半，每月平均分配合夥盈餘，已據 證人郭麗君證稱在案（見本院卷2第30頁背面、第31頁）， 並為被告所不爭，從而被告辯稱原告並未足額出資30萬元， 尚不得請求按月分配合夥利益云云，自不足採。 ㈡103年1月至104年2月原告得請求分配利益金額為多少？ 1.103年1月至104年2月系爭合夥之佣金收入為多少？ 經兩造會算結果，103年1月至104年2月系爭合夥有關台灣彩 券銷售之佣金收入為948,880元，為兩造為不爭（見本院卷1 第194頁，各月計算式見本院卷1第181頁），並有電腦佣金 報表可憑（見本院卷1第101頁，148-153頁）。而103年1月 至103年7月有關刮刮樂銷售佣金收入為194,500元，亦為兩 造所不爭（見本院卷1第194頁背面，各月計算式見本院卷1 第181頁），並有被告提出損益整理表（見本院卷1第129頁 ）、原告提出之103年1月買進賣出明細表（見本院卷1第92 頁）、103年2月刮刮樂進貨明細表（見本院卷1第184頁）可 參，堪認實在。原告雖主張103年8月以後被告仍有繼續販售 刮刮樂，並提出現場照片為證（見本院卷1第187-190頁）， 惟已為被告所否認，並稱自103年8月起即將店內刮刮樂業務 交由其他三位刮刮樂經銷商陳毅平、洪忠雄及白正宗經營， 而與系爭合夥無涉等語，並據提出該三位刮刮樂經銷牌照影 本為證（見本院卷1第210頁），本院查兩造合夥之財神旺公 益彩券行本即無刮刮樂經銷牌照，販賣刮刮樂須以現金向其 他刮刮樂經銷商折價購入後，再行出售賺取約百分之8之價 差，已據兩造所不爭，而被告本無資金購入刮刮樂，103年1 月係由原告自行向銀行借貸50萬元充作購入刮刮樂週轉資金 ，則兩造於103年2月底交惡後，被告拒斥原告參與經營，被 告因資金壓力，自103年8月將店內刮刮樂業務改交由其他三 位刮刮樂經銷商陳毅平、洪忠雄及白正宗經營，僅賺取勞務 工資等情，衡情應堪採信，被告既停止以系爭合夥資金投入 販售刮刮樂，改由其他三位刮刮樂經銷商經營而僅取得勞務 所得，即與系爭合夥執行事務無涉，非屬系爭合夥業務範圍 所得，原告主張自103年8月起系爭合夥仍有販售刮刮樂業務 所得，請求分配利益，自屬不能證明，尚不足採。是系爭合 夥於103年1月至104年2月有關台灣彩券銷售之佣金收入為 948,880元，系爭合夥僅於103年1月至103年7月間有販售刮
刮樂所得，103年1月至103年7月有關刮刮樂銷售佣金收入為 194,500元，二者合計為1,143,380元（948880＋194500＝ 0000000），原告主張逾此部分之佣金收入，尚屬無據。 2.103年1月至104年2月系爭合夥之必要營業成本為多少？ 查原告對被告所提出103年1月至104年2月間系爭合夥之各月 營業成本支出項目金額（見本院卷2第26-27頁附件4所載） ，僅就103年4月至104年2月房屋租金支出22萬元（每月2萬 ，共計11個月）及水電費42,853元、營業稅7,471元、郵電 費（含電話、第四台、網路費用）9,184元及無單據雜費支 出7千元（即每月500×14個月＝7000），已不爭執（見本院 卷2第79頁），但否認其他成本費用之真正。茲就原告所主 張之其他營業成本費用論述如下：
①薪資支出482,016元部分：查證人郭麗君已到庭證稱其於103 年1月至103年3月初受僱系爭合夥，薪資係按時薪120元計（ 見本院卷2第29頁），惟其中103年1月郭麗君薪資15,240元 ，原告已主張係由伊自30萬元出資額中墊付（見本院卷1第 91頁出資額明細表），被告既不能證明係其所支出，其重複 列計所支出之當月營業成本，自不足採。另103年2月證人郭 麗君薪資支出為5,916元，有被告提出載明「郭」之明細表 可按（見外放之附件5，103年2月薪資明細表），尚屬可信 。又證人郭麗君既證稱僅工作至103年3月初，而原告已主張 支付證人郭麗君103年3月4-6日之代班鐘點費2,300元（見本 院卷1第91頁），則被告提出之附件5單據僅記載103年3月起 之薪資支出，雖於傳票上或記載為陳秋財薪資，但為原告所 否認，亦無任何薪資簽收單據可憑，被告復未提出其他證據 證明如何有僱用他人支出薪資費用事實，其主張已不足採。 另被告於附件5提出103年7-8月薪資32,700元傳票，雖有黃 群傑簽名之薪資明細表可按，但既為原告所否認其真正，被 告復未提出其他證據證明之，其主張自不足採。從而被告主 張之薪資支出營業成本僅有103年2月證人郭麗君薪資支出 5,916元為可採，其他逾此部分之薪資費用成本均屬不能證 明。
②租金支出超過22萬元部分：原告就其中103年4月至104年2月 房屋租金支出22萬元已不爭執，就被告另主張之103年1月至 103年3月部分之租金支出6萬元，已抗辯係由伊自30萬元出 資額中墊付，被告既不能證明係其支出該6萬元，其重複列 計為當月營業成本支出，自不足採。
③文具用品10,215元部分：雖據被告於附件5提出部分發票或 收據為證，但其上或僅記載文具、影印而已，並為原告所否 認其真正及與營業之必要關連性，被告復未提出其他證據證
明之，其主張自不足採。
④頂讓費125,000元部分：查頂讓費12,5000元，原告已主張係 由伊自30萬元出資額中支付（見本院卷1第91頁出資額明細 表），被告既不能證明係其所支出，其重複列計當月營業成 本支出，自不足採。
⑤客人回饋金9,500元部分：被告僅於附件5提出傳票為證，並 無任何支付單據可憑，並為原告所否認其真正及必要性，被 告復未提出其他證據證明之，其主張自不足據。 ⑥修繕費9,850元部分：雖據被告於附件5提出部分發票、收據 為證，但其上或僅記載電腦繕修或馬達維修而已，並為原告 所否認其真正及與營業之必要關連性，被告復未提出其他證 據證明之，其主張自不足採。
⑦餐費17,009元部分：已據被告於附件5提出發票、收據為證 ，原告雖否認其真正及必要性，惟查原告於本院卷1第91頁 之出資額明細表中已列記兩造於103年1、2月之兩人2個月餐 費支出12,000元，列入其30萬元出資額墊付金額中，可見原 告計算103年1、2月營業成本時亦係平均每人每月得列計之 餐費支出為3千元（12000÷2÷2＝3000），則被告上開14個 月17,099元餐費支出，縱以12個月計，每月平均僅1,425元 （17099÷12＝1425，元以下四捨五入，下同），並未逾每 月得列計之餐費支出3千元，自屬可採，原告抗辯並非必要 之費用支出云云，尚不足採。
⑧什費183,945元部分：被告於附件5主張之什費中，有關中興 保全股份有限公司（下稱中興保全公司）服務費部分，已據 被告提出中興保全公司電子計算機統一發票，計有103年3月 12日電子服務費10,710元、影像監控服務費8,190元，103年 3月11日工事費5,250元、1,050元，103年3月7日契約保證金 收據2千元，103年4月1日電子服務費3,591元、工事費1,575 元，103年10月1日影像監控服務費1,365元、電子服務費 2,415元、103年12月1日電子服務費2,415元、影像監控服務 費1,365元，合計共39,926元，而上開中興保全公司服務費 保全之標的均係記載臺北市○○區○○街00號1樓財神旺公 益彩券行所在，系爭合夥既屬大量現金進出營業場所，核屬 其營業上必要之保全費用，自應准許。另系爭合夥營業性質 上為招攬客戶，本有無須單據證明之必要營業雜費支出，已 據兩造所不爭，原告主張每月僅得列報500元，被告則以原 告於本院卷1第91頁之出資額明細表中於103年1月亦已列記 無單據支出之糖果、餅乾、文具、紙杯、拜拜用品等雜費達 數千元等語，惟查原告雖抗辯103年1月無單據雜費支出係因 開業時所需，致金額較高，然原告於103年2月亦列記無單據
雜費支出計有103年2月2日文具三筆415元、同年月3日糖果 、餅550元，拜拜用品水果、餅、金紙460元，合計共1,425 元（415＋550＋460＝1425），本院審酌上情、社會經濟之 發展現況及系爭合夥彩券行之營業性質，認原告得列計之每 月無單據雜費支出應為1,500元，始為公允適當，原告抗辯 僅需500元，尚屬過低，自不足據。從而被告自103年3月至 104年2月（103年1至2月已由原告列計如上，並由合夥出資 額中墊付，自應排除）得列計之每月無單據雜費支出之必要 營業成本應為18,000元（1500×12＝18000），逾此部分主 張尚不足採。從而，被告得請求之什費支出為中興保全公司 服務費39,926元及無單據雜費支出18,000元，合計為57,926 元。至被告其餘什費支出或無單據，或雖有發票、收據等單 據，但其上所載品項多為食品、飲料、五金等生活支出，是 否與經營財神旺公益彩券行所必要，已有可疑，並為原告否 認其真正及爭執其必要性，被告復未提出其他證據證明之， 且本院已准核列必要之無單據雜費支出如上，是被告逾越上 開57,926元部分金額均不能准許。
⑨書報雜誌15,127元、勞務費12,000元、交通費11,501元、雜 項購置1,200元部分：
上開支出，被告於附件5主張，或僅有傳票而無單據，或雖 有單據為證，但其上或僅記載電腦螢幕或品項而已，並為原 告所否認其真正及與營業之必要關連性，被告復未提出其他 證據證明之，其主張自不足採。
⑩利息支出204,297元部分：
其中所列聯邦銀行利息支出，乃係被告支出自已出資額銀行 貸款之利息費用，並非系爭合夥營業所需，自不得列計。另 有關「黑哥」、「海哥」等人借款利息支出，原告已否認其 真正，並抗辯係合夥成立前被告積欠他人之債務，與系爭合 夥無關等語，被告復未提出其他證據證明上開借款如何與系 爭合夥營業之必要關連性，自不足據。又有關中租迪和股份 有限公司之借款利息支出部分，被告雖提出中租迪和股份有 限公司103年5月16日電匯30萬元借款至系爭合夥帳戶之存摺 內頁影本為證（見本院卷2第85頁），惟原告已否認其真正 ，並抗辯該借款係供被告自已私人使用與系爭合夥無關等語 ，經查系爭合夥之各項開辦費用均係由原告出資額30萬元墊 付後如期於103年1月1日開幕，已如前述，證人郭麗君證稱 「（問：他們兩人之間第一個月是盈餘或虧損？）我在那三 個月財神旺彩券行生意都很好，都是盈餘。」（見本院卷2 第30頁背面），可見系爭合夥開業後3個月於103年3月間仍 屬盈餘狀況，並未虧損，何以未及2月，被告竟於103年5月
16日須向中租迪和股份有限公司借款30萬元？再參酌依前述 之103年4月及104年5月之系爭合夥台灣彩券銷售之佣金收入 分別為69,382元、57,852元，刮刮樂佣金收入分別為4,200 元、11,800元（見本院卷1第181頁），仍有相當營業收入可 供週轉，被告辯稱係因經營虧損致須借款云云，顯與事實有 違，且依被告上開提出系爭合夥帳戶所示，被告於103年5月 16日受領30萬元借款後，旋即於當日提領15萬元，又於當日 以金融卡分3次提領8萬元，苟係系爭合夥營業所需資金，何 有當日即須提領23萬元之大筆用途之可能？被告主張已難採 信。則原告抗辯該30萬元借款係供被告自己私用，尚與系爭 合夥經營無關等語，自非無據，被告復未提出其他證據證明 上開借款如何與系爭合夥營業之必要關連性，則上開利息支 出均不得列計為系爭合夥之必要營業成本。
⑪紅利支出85,435元部分：
被告於附件5主張於103年6月至8月間有紅利支出，惟僅於傳 票中記載「分紅-老爺」，但無提出任何單據為證，且本件 合夥股東僅為兩造，何來有其他第三人分紅之情形？並為原 告所否認其真正及與營業之必要關連性，被告復未提出其他 證據證明之，其主張自不足採。
⑫綜上所述，系爭合夥於103年1月至104年2月間之必要營業成 本支出為房屋租金支出22萬元、水電費42,853元、營業稅 7,471元、郵電費（含電話、第四台、網路費用）9,184元、 、薪資支出5,916元、餐費支出17,009元、什費支出57,926 元（中興保全公司服務費39,926元及無單據雜費支出18,000 元），合計為360,359元（220,000＋42,853＋7,471＋9,184 ＋5,916＋17,009＋57,926＝360,359），逾此部分金額尚不 足採。至被告所聲請證人徐惠秋、張昱婕即為被告辦理登帳 人員，均證稱伊所辦理之被告所提出系爭合夥之收支表、損 益表等財務報表之製作，均係由被告提出單據及手稿資料而 由伊單純加以登錄而已，伊並未實際查核上開單據資料之真 假或用途等情（見本院卷2第32-33頁），是被告提出上開單 據既未經會計人員實地查核，被告辯稱上開收支表、損益表 等財務報表係經會計人員簽證製作，應屬實在云云，尚屬無 據，自不足據為被告有利之認定。又原告雖提出協議書、授 權書記載被告同意給付伊103年3月利益分配56,582元云云（ 見本院卷1第9-12頁），惟查上開代理被告於協議書簽名之 陳秋財，雖提出有原告簽具之授權書，但陳秋財簽名時，於 協議書右下角加註「甲方（即被告）代理人同意商討內容， 但涉及金額處理由甲方自行決定」（見本院卷第11頁），可 見被告之代理人陳秋財對上開協議書之授權加以保留，並未
全權代理被告同意上開協議書內容及金額，自不足以拘束被 告，原告主張依上開協議書被告應按月給付伊56,582元，自 屬無據，均附此敘明。
3.從而，系爭合夥103年1月至104年2月之佣金收入為1,143, 380元，同期間之必要營業成本支出為360,359元，二者扣抵 後即為系爭合夥103年1月至104年2月之營業利益，計為783, 021元（0000000－360359＝783021）。按合夥之決算及分配 利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之；又分 配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定 之，民法第676條、第677條第1項分別定有明文。系爭合夥 兩造約定各出資30萬元，權利各半，並按月分配利益，已如 前述，則原告就上開783,021元之營業利益，自得請求分配 二分之一即391,511元（783021÷2＝391511），扣除原告自 承業已領取103年2月之分配利益43,920元，被告尚應給付原 告分配利益347,591元（391511－43920＝347591）。被告雖 抗辯原告於103年2月計領取有9,950元之刮刮樂佣金、42,35 7元之台灣彩券佣金，並領取103年3月份佣金4萬元云云，惟 已為原告所否認，被告雖提出其手記帳冊，所載每日營收明 細，其多/少欄位中，於103年2月14日載有42,357元，103年 2月4日載有「支周佣金4萬」，103年2月24日及28日載明「 佣金9,950」（見本院卷1第202-205頁），惟上開帳冊係被 告所自行製作，且其上並無原告簽收之記載，原告否認其真 正，被告復不能提出其他證據證明業已交付原告上開分配利 益，所辯自屬不能證明。
反訴部分：
㈠反訴原告主張反訴被告於103年1月間，未將所收取之刮刮樂 現金1,328,723元存入系爭合夥帳戶內，並分別於102年12月 30日、103年1月20日、103年1月21日及103年1月24日擅自提 領系爭合夥帳戶內存款依序各為10萬元、114,850元、34, 125元、20,900元，4筆合計共269,875元，原告應依民法第 821條、第767條返還賠償伊1,598,598元等情，惟此已為反 訴被告所否認，經查：系爭合夥於103年1月間之刮刮樂經營 資金，除反訴原告所出資之10萬元外，其餘50萬元係由反訴 被告以自己借貸所得資金投入循環買進賣出，已如前述，該 50萬元乃反訴被告所有，並非系爭合夥公同共有之財產，反 訴原告謂該賣出刮刮樂營收1,328,723元全數均為系爭合夥 之公同共有財產，已與實情不符。又證人郭麗君證稱「財神 旺彩券行沒有刮刮樂經營證件，所以是跟有證件的營業人去 批購來的，都是用現金買的，本來賣出1萬元，他們用9千2 或9千3來批入。」「（問：買刮刮樂是用現金批來的，現金
是誰提供的？）被告出10萬元，剩下不夠的都是原告出的。 過年的時候原告去銀行有借50萬元，作為刮刮樂購入的資本 。」「（問：總共購入刮刮樂資本是多少？）一共60萬元， 是分批去買的。」「（問：買的時候，若有客戶中獎怎麼辦 ？）先跟財神旺彩券行兌獎，第二天再由台彩把錢匯入帳戶 。」「（問：財神旺彩券行一期都買多少錢？）看臺灣彩券 出幾種，普通時候大概一次買10萬元，如果過年過節有加碼 會再多買。」「（問：刮刮樂一個月營業額是多少？）過年 時候2月的時候刮刮樂的營業額大概100多萬元，但也是分批 去買，不然本錢不夠，沒有辦法一次買這麼多。」「（問： 刮刮樂成本大概多少？）基本上60萬元應該夠做到100多萬 元的業績，只有過年可以做到100多萬元的業績，平常沒有 ，買60萬元，只能賺6萬元，約10%，還要扣除給前手的利潤 。他們是分批買進賣出後，再投入再買進。」「（問：刮刮 樂收入都是由原告周玉梅保管？）是，每天收的錢都由被告 朱麗紅保管，被告再把屬於刮刮樂營收部分再交給原告周玉 梅，但刮刮樂不夠的資本是由原告周玉梅出的，被告朱麗紅 出10萬元。」「（問：原本是只有被告朱麗紅的10萬元，後 來原告周玉梅又去借了50萬元，這錢要怎麼分？）是過完年 後，把營收的錢先去還原告周玉梅所借的50萬元，賺的利潤 再一人一半。」（見本院卷2第29頁背面-31頁），足見兩造 就系爭合夥103年1月之刮刮樂經營，係由反訴被告以自有借 貸資金50萬元，加計合夥資金10萬元，合計60萬元，投入作 為買進賣出刮刮樂之週轉資金，兩造並約定刮刮樂於過年後 結算，先行返還反訴被告之自有資金50萬元後，結餘利潤再 由兩造平分。兩造合夥之財神旺公益彩券行並無刮刮樂經銷 牌照，販賣刮刮樂須以現金向其他刮刮樂經銷商折價購入後 ，再行出售賺取約百分之8之價差，而經營刮刮樂之資金僅 60萬元，為避免積壓資金，須將售出所得循環投入作為購入 資本，系爭合夥每日營收所得本約定由反訴原告收取保管， 因而由反訴原告將所保管之每日刮刮樂營收所得交由反訴被 告再行投入作為購入刮刮樂刮刮樂資本，自無每日存入系爭 合夥帳戶之必要，則反訴原告謂反訴被告應將103年1月間伊 每日所交付之出售刮刮樂所得，合計共1,328,723元存入系 爭合夥帳戶，反訴被告竟加以侵占並未存入云云，顯與實情 不符，已嫌無據。
㈡103年1月間系爭合夥刮刮樂之銷售金額為169萬元，購入成 本為1,557,000元，佣金利潤為133,000元，有反訴被告提出 之買進賣出明細表可按（見本院卷1第92頁），並為反訴原 告所不爭。惟反訴原告103年1月間實際交付予反訴被告之刮
刮樂銷售金額僅有1,328,723元，顯有短少361,277元（1690 000－0000000＝361277），反訴被告指反訴原告尚有短交伊 刮刮樂之銷售所得，致伊刮刮樂購入資金不足，自非無據。 證人郭麗君復證稱「（問：後來兩人為何會鬧翻？）過年時 原告周玉梅要還跟銀行借的50萬元，清算刮刮樂賺得錢，結 果發現不夠還50萬，發現有短少，原告有告知被告，被告說 再算一算，如果有不夠，她要賠，結果雙方後來就鬧翻了。 」「（問：原告周玉梅為何說刮刮樂會短少？）應該批進來 營業額要170幾萬元，但算一算卻不夠營業額170幾萬元。」 （見本院卷2第31頁），是事後依本件訴訟兩造會算結果， 103年1月之刮刮樂總銷售額應為169萬元，扣除循環購入成 本1,557,000元，佣金利潤為133,000元，則103年1月銷售完 畢後，原有本金60萬元再加計佣金利潤133,000元，應有733 ,000元之本利和，惟反訴原告短交361,277元之銷售金額， 幾占103年1月刮刮樂應有本利和733,000元之二分之一，則 反訴被告辯稱伊有提領系爭合夥帳戶款項，以回補刮刮樂資 本之必要，即非無據。
㈢查102年12月30日反訴原告提領系爭合夥帳戶10萬元，係作 為購入刮刮樂之資本10萬元之用，並經反訴原告知悉同意， 已據證人郭麗君證述如前，反訴原告指係反訴被告擅自盜領 云云，自不足採。而103年1月20日、103年1月21日、103年1 月24日分別提領系爭合夥帳戶內存款114,850元、34,125元 、20,900元部分，已據反訴原告所提出之系爭合夥總帳中記 載其摘要欄為「補刮刮樂」「周小姐領出」所載之金額相符 （見本院卷214、215頁），而證人郭麗君證稱「（提示本院 卷214頁總帳並告以要旨，問：你有無看過這個總帳？上面 所記載補刮刮樂的金額是什麼意思？）我有看過這個總帳， 是兩造鬧翻後，原告拿給我看過的。因為客人跟被告朱麗紅 兌獎，錢是台彩匯入被告朱麗紅帳戶，客戶兌獎的錢如果營 業收入不夠付的話，就要先從刮刮樂資本中去拿，所以要提 出來的話，就是要補回刮刮樂購入資本用的。」「（問：這 個補刮刮樂的金額是如何計算出來的？）這個是按照報表由 我計算出來，當他賺的錢，代墊獎金大於賺的錢，就要提領 出來，大概10幾天我會算一次，算完後，我會告訴被告，被 告就叫原告去領出來。這些總帳不是我做的，但是我有算過 這些補刮刮樂的金額給雙方。這是被告同意原告去領的」「 （提示本院卷215頁總帳第2頁並告以要旨，問：）請確認原 告周玉梅領出20900元，這筆是否也是補刮刮樂的？）是。 」（見本院卷2第30頁背面-31頁），可見反訴被告所提領之 114,850元、34,125元、20,900元部分，均係因先行墊付客
戶現場兌領刮刮樂中獎彩金後，用以提領以供回補反訴被告 持續購入刮刮樂資本用途，並由證人郭麗君依報表計算，經 反訴原告同意後提領，反訴原告謂係反訴被告擅自盜領云云 ，已有未合。而證人郭麗君已證稱「（系爭合夥）103年1月 1日開業，開業我就在店裡工作，因為我比較熟悉彩券行的 工作，因為我之前有開過6年的彩券行。後來我沒有抽到經 營權，所以才會受僱財神旺彩券行。」（見本院卷1第29頁 背面），證人郭麗君既係有相當經營彩券行之經驗，上開相 關經營刮刮樂帳務之證言，自屬可信，反訴原告空言謂證人 郭麗君所述尚非實在，自不足據。
㈣從而，反訴原告主張反訴被告於103年1月間有擅自盜領系爭 合夥帳戶1,598,598元云云，尚屬無據，反訴原告請求反訴 被告應返還上開款項云云自不能准許。
五、綜上所述，原告依兩造合夥契約之約定，請求被告給付103 年1月至104年2月間之分配利益347,591元，尚屬有據；反訴 原告請求反訴被告返還103年1月擅自盜領系爭合夥帳戶存款 1,598,598元，尚不足採。從而原告請求被告給付347,591元 及自民事補充理由狀㈢狀繕本送達（收受送達見本院卷1第 139頁）翌日即104年3月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求為無理由，應予駁回。反訴原告請求反訴被告給付1,598, 598元本息，為無理由，應予駁回。本判決第一項所命被告 給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規 定，應依職權宣告假執行；並依同法第392條第2項規定依聲 請宣告被告於預供相當擔保後得免為假執行。至原告其餘假 執行之聲請及反訴原告之假執行聲請，均因敗訴而失所依附 ，應併予駁回。
六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經 斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，附 此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴 原告之訴為無理由。並依民事訴訟法第79條、第389條第1項 第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
臺北簡易庭
法 官 朱耀平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（10048臺北市○○○路○段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附
繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 陳香伶