臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 104年度羅簡字第160號
原 告 精工瓦斯器具股份有限公司
法定代理人 蔡永棟
訴訟代理人 陳生全律師
被 告 莊聯耀
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年11月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表所示土地之抵押權所擔保之債權不存在。被告應將如附表所示土地之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告負擔。
事實及理由要領
一、原告主張：原告於民國74年9月21日以其所有如附表所示土 地設定如附表所示本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權） 予被告，而於74年9月19日至76年9月19日系爭抵押權存續期 間，被告對原告並無任何債權存在，而上開存續期間已屆滿 ，則存續期間內可發生之債權已確定不存在，系爭抵押權自 應予塗銷，且被告前曾據系爭抵押權聲請拍賣抵押物，因被 告未能提出債權證明文件，經本院以102年度司拍字第94號 民事裁定駁回。又縱使系爭抵押權仍有擔保債權存在，然系 爭抵押權所擔保之債權清償日期為76年9月19日，則被告之 債權請求權業已罹於時效，被告復未於系爭抵押權所擔保之 債權消滅時效完成後5年間實行抵押權，依民法第881條之15 規定，系爭抵押權即歸於消滅。爰訴請確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段所有權妨害除 去請求權之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲 明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：原告前法定代理人即訴外人姜禮聲於73年間曾向 被告借款新臺幣（下同）100餘萬元，被告並已將借款以現 金交付原告等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：
㈠確認抵押債權不存在部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台 上字第1031號判例參照）。本件被告曾主張系爭抵押權確有 抵押債權存在，向本院聲請拍賣抵押物，有本院102年度司 拍字第94號裁定存卷可考（本院卷第11至12頁）。顯見兩造
間就抵押債權存在與否，確有爭執，如不訴請確認，原告在 私法上之地位將有受侵害之危險，且能以本件確認訴訟除去 之。是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。 ⒉次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在 ，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思 表示相互一致負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、 69年度台上字第3546號判例、81年度台上字第2372號判決參 照）。查被告雖主張兩造間有借款債權，惟亦自承並無證據 證明確有將借貸款項交付原告（本院卷第45至46頁）；且被 告於前述102年間聲請拍賣抵押物程序，即因未能提出抵押 債權確係存在之證明，遭本院裁定駁回，顯見被告上述主張 並無實據。至於被告雖又陳稱原告法定代理人蔡永棟於每次 借款時均在場，欲聲請其到庭作證；惟蔡永棟既以並無抵押 債權存在為由，代表原告提起本件訴訟，被告復別無任何證 據得證相反之事實，實無期待蔡永棟到庭為相反陳述之可能 ，是被告上揭聲請核無必要。從而，被告既未能證明系爭抵 押權所擔保之債權確實存在，則原告訴請確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在，即屬有據，應予准許。
㈡塗銷系爭抵押權登記部分：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；最高 限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至 而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵 押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，96年 3月28日增訂、96年9月28日施行之民法第881條之1第1項、 第2項、第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有明 文。又依民法物權編施行法第17條之規定，上開規定於民法 物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查系 爭抵押權之設定時間雖係在前揭條文修正施行前之74年9月2 1日，惟仍有上開條文之適用。
⒉查系爭抵押權存續期間自74年9月19日至76年9月19日，清償 日期為76年9月19日，有原告所提出之土地登記第二類謄本1 份在卷可稽（見本院卷第10頁）。是依民法第881條之12第1 項第1款規定，系爭抵押權所擔保被告對原告之債權，至遲 於76年9月19日確定，應認將來已確定不再發生債權，而被 告未能舉證證明系爭抵押權所擔保債權確係存在，已敘明如
前。況且，縱令有被告所稱之抵押債權存在，惟該債權之請 求權，依民法第125條前段規定，因15年間不行使而消滅， 則至91年9月19日已罹於時效。復依前揭民法第881條之15規 定，該債權於91年9月20日起再經過5年，迄96年9月19日亦 因除斥期間經過不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，則依抵押 權之從屬性，系爭抵押權至此即歸於消滅，是原告主張依民 法第881條之15規定，系爭抵押權業已消滅等語，亦屬有據 。
⒊再按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文，此規定係指所有人於其所有權之圓滿狀態 ，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權利 。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之人 ，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之 圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在 事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態仍然存 在時，即得行使。承前所述，系爭抵押權既已消滅，而系爭 抵押權登記之存在，勢必妨害原告就附表所示土地之所有權 行使，故原告依民法第767條第1項中段之規定，自得請求被 告塗銷系爭抵押權。
⒋從而，原告依民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求 權之規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有 理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額 確定為5,400元（即第一審裁判費5,400元）。中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 黃祿芳
附表：
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│坐落 │地號│地目│面積（㎡）│權利範圍│所有權人 │
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│宜蘭縣五結鄉│726 │建 │1,237.15 │2分之1 │精工瓦斯器具│
│三興段 │ │ │ │ │股份有限公司│
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│一、收件字號：74年羅字第009386號 │
│二、登記日期：74年9月21日 │
│三、權利人：莊聯耀 │
│四、債權額比例：1分之1 │
│五、擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣50萬元 │
│六、存續期間：自74年9月19日至76年9月19日 │
│七、清償日期：76年9月19日 │
│八、設定權利範圍：2分之1 │
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以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 陳靜宜
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