福建金門地方法院民事判決 104年度訴字第53號
原 告 蔡福祿
原 告 財團法人金門縣瓊林蔡氏十七郎公裔孫基金會
法定代理人 蔡是民
被 告 楊永堆
訴訟代理人 史乃文律師
邱柏榕律師
上列當事人間請求返還蔡荊玉骨骸事件，本院於104年12月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將蔡荊玉之骨骸（金門縣殯葬管理所編號102寄字第120號殯儀設施使用申請書所示無主骨骸）返還原告蔡福祿及全體公同共有人。
原告財團法人金門縣瓊林蔡氏十七郎公裔孫基金會之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告蔡福祿以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定 有明文。原告原起訴聲明第1項：「被告應返還原告等蔡荊 玉骨骸。」嗣於民國（下同）104年10月5日言詞辯論期日更 正聲明第一項為：「被告應將蔡荊玉骨骸返還予原告及其他 公同共有人。」（本院卷第52頁），又於104年12月14日言 詞辯論期日更正聲明第一項為「被告應將蔡荊玉骨骸返還予 原告及其他公同共有人全體。」（本院卷第98頁），參酌上 開說明，核與前揭法條規定相符，自應准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：蔡荊玉為原告蔡福祿之第17世祖，傳至原告 蔡福祿為第29世，有原告蔡福祿祭拜蔡荊玉之神主牌位及族 譜為憑。又原告財團法人金門縣瓊林蔡氏十七郎公裔孫基金 會（下稱蔡氏十七郎公基金會）係蔡氏祖墳管理人，亦有派 下祖墳管理一覽表可稽。查訴外人陳清雲於102年3月10日僱 工清理金門縣金湖鎮○○段000地號土地時，挖掘蔡荊玉墳 墓，遂請被告處理，其間並生刑事告訴事件，經福建金門地 方法院檢察署（下稱金門地檢署）以102年度調偵字第59、1 00、104號案件偵辦。被告將蔡荊玉骨骸（下稱系爭骨骸） 以自己名義存放在金門縣殯葬管理所（下稱金門縣殯葬所）
納骨堂，原告向金門縣殯葬所請求返還系爭骨骸，經告以需 由原存放人申請，原告數度請被告配合，被告仍置之不理。 原告蔡福祿為蔡荊玉之繼承人、原告蔡氏十七郎公基金會為 蔡荊玉墳墓管理人，自得依民法第767條規定請求被告向全 體共有人返還系爭骨灰。並聲明：㈠被告應將系爭骨骸返還 予原告及其他公同共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭骨骸為遺產，屬蔡荊玉全體繼承人公同共有 ，原告蔡福祿雖係蔡荊玉骨骸之繼承人，然系爭骨骸未經分 割，屬全體繼承人公同共有，其起訴請求返還予伊自己，顯 有當事人不適格情形。而原告蔡氏十七郎公基金會並非蔡荊 玉之繼承人之一，且蔡荊玉之全體繼承人又無將系爭骨骸以 捐贈方式作為原告蔡氏十七郎公基金會之財產。且依102年3 月10日案發前之照片，○○段000地號外觀上全然無法看到 土地下方有墳墓，且案發後，蔡氏宗親還一直在打聽先人墳 墓係在何處，顯見原告蔡氏十七郎公基金會稱其有管理蔡荊 玉墳墓云云，係屬不實，自無法律上之依據，請求應不予准 許。又系爭骨骸現暫置於金門縣殯葬所之納骨堂，且為偵查 檢察官偵查需要作為證物存放該處，被告並未占有系爭骨骸 。另依金門縣殯葬設施管理條例第17條第2項、第21條第2項 規定可知，遷葬得由墳墓主人辦理，並無需由被告前往辦理 ，因之原告請求被告返還系爭骨骸，為無理由。並聲明：㈠ 原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假 執行。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第99至101頁）： ㈠被告於102年3月10日上午，經陳清雲通知前往金門縣金湖鎮 ○○段000地號土地查看，檢視楊正麟所挖掘之墳墓內之棺 木，撿骨時發現墳墓內有墓誌銘，知悉該座墳墓及骨骸屬於 瓊林蔡氏，嗣被告撿骨完成後，於102年3月17日將骨骸及另 具骨灰罐送至金門縣殯葬所，以其自己之名義為申請人，填 具編號102寄字第120號殯儀設施使用申請書將骨骸存放在該 所，另將墓誌銘返還予瓊林蔡氏族人，原告蔡氏十七郎公基 金會於104年9月15日將該墓誌銘贈與金門縣文化局，現存放 在金門縣歷史民俗博物館。
㈡依墓誌銘銘刻「明邑庠生荊玉蔡公墓誌銘」等文字，及浯江 瓊林蔡氏族譜十七世記載「次子諱調珩字士佩號荊玉生員葬 陳坑山坐酉向卯有石碑勒荊玉公娶許氏」，及原告蔡福祿奉 祀之神主牌刻載奉祀之十七世祖為蔡荊玉，上開骨骸係屬原 告蔡福祿第十七世祖蔡荊玉，原告蔡福祿為其第二十九世孫 。
㈢依金門縣殯葬所104年11月9日殯服字第0000000000號函說明
三記載略以：「1、有主墳之墓主即為申請遺體埋葬或骨灰 （骸）存放之申請人...。2、無主墳多為土地起掘或土地買 賣交易中發現之墳墓，...所謂之墓主應係指申請遺體埋葬 或骨灰（骸）存放之申請人...。3、有主墳及無主墳存放之 申請人得隨時向本所辦理領回骨灰（骸），並依本所所屬殯 葬設施使用管理要點第33條第5項規定，備齊文件辦理申請 。4、無主墳之存放申請人如非往生者親屬，則如嗣後往生 者之親屬出現而申請領回骨灰（骸）時，依前項所述規定， 仍須由原存放之申請人提供相關文件辦理，如原存放申請人 不為同意配合辦理，則應由爭議雙方循司法途徑解決，本所 在（應屬誤繕）依判決結果辦理之。」、說明四記載：「民 眾楊永堆於民國104年3月17日時申請暫寄起掘之骨骸共二具 ，並於104年4月2日已領回骨骸乙具（如附件二、三），現 還有一具骨骸暫寄本所。」依附件二「金門縣殯葬管理所殯 儀設施使用申請書」所載內容略為：「姓名：楊永堆、身分 證編號：Z000000000、姓名：無主骨骸、項目11：臨時寄骨 2排1-2號」、依附件三「金門縣殯葬管理所火化場骨灰（骸 ）」罐暫寄申請書」所載內容略為：「姓名：楊永堆、身分 證編號：Z000000000、往生者姓名：董氏含戀、暫寄塔位編 號2-1、骨灰罐：領回」。
㈣原告蔡福祿及原告蔡氏十七郎公基金會法定代理人蔡是民曾 請求被告前往金門縣殯葬所簽名，以領取上開第一點所示被 告寄存在金門縣殯葬所之骨骸，經被告拒絕。
㈤原告二人向金門地檢署對被告及訴外人陳清雲提出侵害墳墓 等告訴，經金門地檢署檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足 ，以102年度調偵字第59號為不起訴處分，原告2人不服，聲 請再議，經福建高等法院金門分院檢察署檢察長撤銷發回續 行偵查，再經金門地檢署檢察官偵查後，仍認被告犯罪嫌疑 不足，以102年度調偵字第100、104號為不起訴處分確定在 案。
㈥上開不爭執之事實，業據原告提出「蔡荊玉」神主牌位及族 譜、金門地檢署102年度調偵字第59號不起訴處分書、102年 度調偵字第100、104號不起訴處分書各1份（本院卷第6至9 頁、第20至33頁），並有金門縣文化局104年10月14日文資 字第0000000000號函暨附件墓誌銘照片及104年10月21日文 資字第0000000000號函暨附件墓誌銘照片、金門縣殯葬所10 4年11月9日殯服字第0000000000號函暨附件殯儀設施使用申 請書及火化場骨灰（骸）罐暫寄申請書等各1份在卷可稽（ 本院卷第66至67頁、第70至71、第72至82頁），堪信為真。四、得心證之理由：
原告蔡福祿主張被告無權占有系爭骨骸並寄存在金門縣殯葬 所，而原告蔡氏十七郎公基金會主張為系爭骨骸之管理人， 均向被告請求返還遭拒等情，為被告所否認，並以前詞置辯 。是本件之爭點厥為：㈠原告二人提起本訴，其當事人是否 適格？㈡被告是否無權占有系爭骨骸？原告二人依民法第76 7條規定請求被告返還上開骨骸有無理由？
㈠原告二人提起本訴，其當事人是否適格？
⒈按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親 卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。又配偶有 相互繼承遺產之權，而繼承人自繼承開始時，除本法另有規 定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義 務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人有數人時，在 分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第11 38條、第1148條第1項、第1151條定有明文。可知依我國民 法，繼承人與被繼承人間，須有上開一定身分關係，法人雖 亦有權利能力，但尚不得為繼承人，核先敘明。 ⒉原告蔡福祿部分：原告蔡福祿為蔡荊玉之繼承人，其起訴時 雖請求被告將系爭骨骸返還予自己，然於本院言詞辯論期日 業已合法更正聲明第一項如前述，且為被告所不爭執，堪可 認定，要無當事人不適格之情形。
⒊原告蔡氏十七郎公基金會部分：查原告蔡氏十七郎公基金會 為依法設立登記之財團法人，固有其提出之組織章程及法人 登記證書影本附卷可據（本院卷第106至108頁），揆諸上開 說明，其雖有權利能力，然要非蔡荊玉之繼承人，至為明確 。又原告蔡氏十七郎公基金會組織章程第4條規定：「本法 人之財產（包括動產、不動產及其他產權）由金門縣蔡氏宗 親會瓊林分會共同捐助，該基金不得隨便動用（如附財產清 冊）。」經本院依職權調閱本院103年度法登他字第3號原告 蔡氏十七郎公基金會法人登記卷宗，核閱財產清冊結果，金 門縣蔡氏宗親會瓊林分會捐助予原告蔡氏十七郎公基金會之 財產包括銀行定期存款3筆、活期存款1筆及土地35筆，系爭 骨骸等並不與焉，有上開本院卷影卷可佐（影卷外放）。是 系爭骨骸非屬原告蔡氏十七郎公基金會所有之捐助財產，堪 以認定。另原告蔡氏十七郎公基金會提出其製作之派下祖墳 管理一覽表，主張依前開組織章程第3條規定，其為系爭骨 骸之管理人等語。然查該組織章程為原告蔡氏十七郎公基金 會單方訂定，不得依此遽認其就系爭骨骸有管理權限，且觀 諸該條僅規定：「本法人宗旨係發揚倫理道德，尊祖敬宗， 敦親睦鄰及加強財產管理，並積極辦理社會公益。」，無從 窺得其具有系爭骨骸管理權，且綜觀其他各條規定，亦無隻
字就其經授權管理祖墳相關事項予以明定。且參以，系爭骨 骸係經訴外人楊正麟起掘後，通知被告到場，再經被告轉知 瓊林蔡氏族人，原告蔡氏十七郎公基金會方始知悉蔡荊玉墳 塋確實所在地點，為原告蔡氏十七郎公基金會所不否認，是 其主張管理蔡荊玉祖墳等語，顯非可採。由上可知，原告蔡 氏十七郎公基金會並非蔡荊玉之繼承人，亦非屬系爭骨骸之 所有權人，且無從依其單方訂定之組織章程即認其為系爭骨 骸之管理人，要非權利主體，故其以自己名義提起本件訴訟 請求被告返還系爭骨骸，乃屬當事人不適格，而欠缺權利保 護要件，礙難准許。
㈡原告蔡福祿為適格之當事人，依民法第767條規定請求被告 返還系爭骨骸有無理由？
⒈骨骸應屬遺產，由繼承人公同共有：按骨骸是否為物，法無 明文，惟參酌多數學者認為屍體為物，構成遺產，應為繼承 人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同 ，應以屍體之埋葬、管理及祭祀為目的，不得自由使用、收 益及處分，而骨骸性質與屍體相近，亦應作同一解釋，始符 法理及我國社會上一般觀念，是應認於埋葬、管理及祭祀為 目的之範圍內，蔡荊玉之骨骸為遺產，並為蔡荊玉之繼承人 即原告蔡福祿與其他繼承人公同共有，合先敘明。 ⒉系爭骨骸現為被告占有：
①查被告於102年3月10日上午，前往金門縣金湖鎮○○段00 0地號土地查看起掘之棺木，並將棺木內之系爭骨骸撿骨 後，於102年3月17日送至金門縣殯葬所，以其自己之名義 為申請人，填具編號102寄字第120號殯儀設施使用申請書 ，將系爭骨骸存放在該所，為兩造所不爭執，並有前述金 門縣殯葬所函暨附件102寄字第120號殯儀設施使用申請書 附卷可佐。
②又金門縣殯葬所係金門縣政府依殯葬管理條例第3條、第4 條、第21條等規定，及金門縣殯葬設施管理自治條例設置 ，用以管理殯葬設施之使用及維護，縣民申請使用相關殯 儀設施，需依金門縣殯葬所所屬殯葬設施管理使用要點辦 理，非原存放申請人欲申請領回寄存之骨骸，須經原存放 申請人同意並提供其身分證及前述殯儀設施使用申請書， 憑以辦理，如原存放申請人不為同意配合辦理者，則應由 爭議雙方循司法途徑解決，金門縣殯葬所再依判決結果辦 理，為金門縣殯葬設施管理自治條例所明定，並有金門縣 殯葬所上開函文暨附件金門縣殯葬所所屬殯葬設施管理使 用要點在卷可參。本件系爭骨骸係由被告以自己名義存放 在金門縣殯葬所，原告蔡福祿並非存放人，則原告蔡福祿
欲向金門縣殯葬所申請領回系爭骨骸，依上開規定，自需 經被告同意並取得被告提供身分證及殯儀設施使用申請書 ，憑以辦理，在被告已然拒絕之情形下，原告蔡福祿自無 從逕向金門縣殯葬所申請領回。是被告抗辯原告蔡福祿得 單獨向金門縣殯葬所申請取回系爭骨骸云云，尚難採憑。 ③再者，金門地檢署檢察官於102年度調偵字第59號被告被 訴侵害墳墓等案件偵查中，及102年度調偵字第100、104 號案件發回續行偵查中，均未命令扣押系爭骨骸，亦未命 被告將系爭骨骸寄存在金門縣殯葬所，有金門地檢署104 年11月13日金檢德平102調偵100字第6252號號函附卷足憑 。是被告辯稱系爭骨骸係經偵查檢察官作為證物存放該處 ，其並未占有系爭骨骸等情，自不足採。
④據上可知，被告對系爭骨骸有事實上之管領力，為系爭骨 骸之占有人。
⒊原告蔡福祿得請求被告將系爭骨骸返還予原告及全體公同共 有人：
①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之；第821條規定，於公同共有 準用之，民法第767條第1項、第828條第2項、第821條分 別定有明文。
②系爭骨骸屬原告蔡福祿及全體公同共有人公同共有，而被 告擅將系爭骨骸撿骨後寄存在金門縣殯葬所，係對原告蔡 福祿及全體公同共有人所有權之行使有所妨害，是被告占 有系爭骨骸，對原告蔡福祿其全體公同共有人而言，乃屬 無權占有。原告蔡福祿依上開規定，請求被告將系爭骨骸 返還予原告蔡福祿及全體公同共有人，即屬有據。五、綜上所述，原告蔡福祿依民法第767條第1項、第828條第2項 準用第821條規定，請求被告將系爭骨骸返還原告蔡福祿及 其他公同共有人，為有理由，應予准許；原告蔡氏十七郎公 基金會提起本件訴訟，為當事人不適格，並無理由，應予駁 回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、又系爭骨骸雖不能以金錢衡量其價值，惟在祭祀目的範圍內 ，既仍屬遺產而為原告蔡福祿與全體繼承人公同共有，則原 告請求返還系爭骨骸，在程序面仍應認係財產權訴訟，而得 宣告假執行，是原告蔡福祿、被告分別陳明願供擔保請准聲 請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之 擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審 酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、據上論結，原告蔡福祿之訴為有理由、原告蔡氏十七郎公基 金會之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、 第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
民事第二庭 法 官 許志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 陳鴻璋