政府採購法
最高行政法院(行政),判字,104年度,795號
TPAA,104,判,795,20151231,1

最　高　行　政　法　院　判　決
104年度判字第795號
上 訴 人　佳和興實業有限公司
代　表　人　蔡文瑞
訴訟代理人　林松虎　律師
　林明毅　律師
被 上訴 人　彰化縣政府
代　表　人　魏明谷
訴訟代理人　陳振吉　律師
　林民凱　律師
　林輝明　律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年5月21
日臺中高等行政法院104年度訴字第57號判決，提起上訴，本院
判決如下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「『龍騰彰化－福運臺灣』環 保袋採購案」，被上訴人依據臺灣彰化地方法院（下稱彰化 地院）102年度訴字第1246號刑事判決結果（上訴人部分未 提起上訴而告確定），認定上訴人有政府採購法第101條第1 項第1款、第6款所定情形，乃以民國103年6月27日府行文字 第1030207069B號函通知上訴人，將刊登政府採購公報，並 分別以103年6月27日府行文字第1030209364B號函及同日府 行文字第1030209364C號函通知上訴人，應依政府採購法第 31條第2項第8款規定追繳已發還之100年12月22日第1次投標 押標金新臺幣（下同）100萬元，及101年1月3日第2次投標 押標金100萬元（以上二函文合稱原處分），上訴人對於前 開通知將刊登政府採購公報與追繳押標金之處分不服，於10 3年7月17日向被上訴人提出異議，經被上訴人103年7月31日 府行文字第1030235555號及0000000000A號函駁回上訴人之 異議申請，上訴人猶不服，於103年8月21日再向行政院公共 工程委員會（下稱工程會）提出申訴，惟遭申訴駁回，遂就 追繳押標金部分向臺中高等行政法院（下稱原審）提起行政 訴訟。嗣經原審判決駁回後，上訴人仍不服，提起上訴。二、上訴人起訴主張：被上訴人及工程會所援引89年1月19日（ 89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函 釋），係對行政院衛生署中醫藥委員會就特定個案之函覆說 明，且上開函釋並未依行政程序法第152條以下所定程序為



訂定，故該函釋僅屬行政規則，非法規命令。本院103年7月 份第1次庭長法官聯席會議決議，似將屬於個案函釋之工程 會89年1月19日函釋認定為得補充法律之法規命令，與司法 院釋字第474、524、619號解釋意旨有違，故應裁定停止本 件訴訟程序，聲請大法官解釋。綜上，工程會89年1月19日 函釋非屬得補充法律之法規命令，自無從作為政府採購法第 31條第2項第8款之認定依據等語，求為判決撤銷申訴審議判 斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金部分。三、被上訴人則以：工程會依政府採購法第31條第2項第8款之授 權規定，通案認定涉有犯政府採購法第87條之罪者，係屬政 府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為者」之情形。基此，上訴人所 稱被上訴人所為之審認未臻符合同法第31條第2項第8款規定 之審認要件，或稱工程會89年1月19日函釋係針對個案作解 釋，與本法第31條第2項第8款規定之要件不符，顯然有所誤 解。又上訴人於參與被上訴人100年12月22日第1次公開招標 及101年1月3日第2次公開招標程序中，既然已有政府採購法 第87條第3項及第5項之違規行為，且經彰化地院103年1月17 日以102年度訴字第1246號裁判，復經被上訴人調查審認無 誤，足證違規事實明確。綜上，被上訴人以上訴人有政府採 購法第31條第2項第8款違規情形，對上訴人依法追繳押標金 ，尚無不法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之 訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠工程會89年 1月19日函釋為本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議 所指主管機關就廠商違反政府採購法第31條第2項第8款所稱 「其他有影響採購公正之違反法令行為」之通案認定，行政 機關自得援引適用；又政府採購法第31條第2項第8款僅規定 主管機關即工程會有自行訂定認定標準之權限，並未要求應 以法規命令訂定之。且該條款係有關各類違章之行為態樣授 權由主管機關認定之規定，核屬認定事實之性質，參酌司法 院釋字第548號解釋理由意旨，亦非以法規命令為必要。㈡ 訴外人黃四吉、馮啟峰合作爭取被上訴人所辦理之「『龍騰 彰化－福運臺灣』環保袋採購案」，約定由敞盛國際實業有 限公司（下稱敞盛公司）為最低標，歐都納股份有限公司（ 下稱歐都納公司）及上訴人陪標，彼此形成圍標之犯意聯絡 ，約定敞盛公司、歐都納公司、上訴人依序以投標價為每只 單價39、43、41元之方式圍標，並分別將投標資料送抵被上 訴人發包中心，迄至100年12月22日開標當日，被上訴人將 上述形式上有競爭，但實質上無競爭之上述三家廠商圍標結



果，載入開標紀錄內，使開標發生不正確結果（另有秉辰實 業有限公司以更低之每只單價38.8元最低標得標）。㈢另被 上訴人100年12月28日第2度刊登「『龍騰彰化－福運臺灣』 環保袋」採購案招標公告後，黃四吉又借用上訴人名義投標 （借牌），上訴人之代表人蔡文瑞礙於人情而基於容許他人 借用上訴人名義及證件投標之犯意（出借牌照），乃由黃四 吉決定投標價38.2元（高於敞盛公司的37.7元單價）後，蔡 文瑞依照黃四吉指示將上訴人之投標資料送抵被上訴人發包 中心，以此方式擔任燈會環保袋標案之陪標廠商；嗣於101 年1月3日開標當日，共有敞盛公司、上訴人、薪維有限公司 及通全節能科技股份有限公司等4家廠商投標，被上訴人將 上述形式上有競爭，但實質上無競爭之上述廠商圍標結果， 載入開標紀錄內，使開標發生不正確結果，由敞盛公司以每 只單價37.7元最低價得標等情，業經彰化地院102年度訴字 第1246號、102年度矚訴字第1號判決認定明確，並依政府採 購法第87條第3項、第5項判處上訴人及其代表人蔡文瑞罪刑 確定在案，且為上訴人所不爭執，自可信為真實。因此，被 上訴人認定上訴人已有違反政府採購法第31條第2項第8款及 系爭採購案投標須知第35點第8款所規定「廠商有影響採購 公正之違反法令行為」，乃以原處分通知上訴人，應依政府 採購法第31條第2項第8款規定追繳已發還之100年12月22日 第1次投標押標金100萬元，及101年1月3日第2次投標押標金 100萬元，並無違誤等語，因而將申訴審議判斷、異議處理 結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…… 八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 。」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法 第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第35點第8款所明 定。另「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工 程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其 基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1 款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』， 以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。 廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程 會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318 號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押



標金應不發還或追繳。『以詐術或其他非法之方法，使廠商 無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣100萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3 項所規定；同條第6項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使 開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不 同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人 員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價 格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標 價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增 加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關 聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以 甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標， 彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項 之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購 機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」復 經本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。 ㈡又「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50 條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條 之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有 影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳 。」復經工程會89年1月19日函釋在案。上開函釋即為前揭 本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議所指主管機關 就廠商違反政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他有影響 採購公正之違反法令行為」之通案認定，行政機關自得援引 適用。準此可知，凡多數外觀具競爭關係之廠商，於投標前 即共同協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與 投標，或雖參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數 廠商參與投標之假象，而實質係屬假性競爭，致採購案最終 開標發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，涉犯政府 採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，且 上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主 管機關事先認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為， 並屬同法第31條第2項第8款之規範範疇。業經原判決闡釋甚 詳，核無不合。是上訴意旨略以：法規命令之訂定，應合乎 行政程序法第152條以下所定程序，諸如事前公布、事後核 定發布，且須依中央法規標準法完成送立法院程序；惟工程 會89年1月19日函釋乃係對行政院衛生署中醫藥委員會就「 特定個案」之函覆說明，且該函釋未依行政程序法第152條 以下所定程序為訂定，亦未完成送立法院程序，故該函釋性 質上僅屬行政規則，非法規命令；準此，依司法院釋字第47



4、524、619號解釋意旨，無從以該函釋作為認定本件屬政 府採購法第31條第2項第8款情形之依據云云，再予爭執，核 屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。 ㈢末查，本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，係在 闡明工程會89年1月19日函釋係通案認定：廠商有政府採購 法第31條第2項第8款規定影響採購公正之違反法令行為之意 旨，該決議並無違反憲法規定，上訴意旨以：本件所涉之主 管機關之命令，顯有牴觸憲法之疑義，應裁定停止本件訴訟 程序，聲請大法官解釋云云，核無必要，附此敘明。 ㈣從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　12　　月　　31　　日 最高行政法院第五庭
審判長法官　黃　合　文
法官　林　茂　權
法官　鄭　忠　仁
法官 吳 東 都
法官　劉　介　中

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　104　 年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　雅　琴