最高法院民事判決 一○四年度台上字第二三七二號
上 訴 人 楊三益
訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
曾獻賜律師
詹秉達律師
高華陽律師
被 上訴 人 楊三川
楊五
謝楊美
楊靜心（原名楊靜女）
楊昆原
楊淑清
上 一 人
訴訟代理人 王百治律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國一○三年
九月九日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度重家上
字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：被繼承人楊新朝（民國前二年三月七日生、九十七年十月二十三日死亡）係伊與被上訴人楊三川、楊五、謝楊美及楊三全（五十五年二月十四日死亡）之父，楊新朝之配偶楊郭金杯已於八十八年五月二十五日死亡，被上訴人楊靜心、楊昆原、楊淑清為楊三全之子女。楊新朝死亡後，遺有如原判決附表（下稱附表）四之遺產，而其於八十九年四月二十日立有代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），伊主張應依該代筆遺囑內容分割遺產，至於代筆遺囑未提如何分割之遺產，則按各繼承人應繼分比例分割。楊新朝遺產繼承人間並無不分割協議，亦無法律規定不能分割之情形，爰請求按第一審判決附表六所示分割方法分割等語。嗣被上訴人提起上訴後，上訴人於原審追加主張，楊新朝繼承楊郭金杯遺有之台南市新市區○○段三四○八、三四○八之一、三四○八之二、三四○八之三地號土地，楊新朝應繼分為六分之一，應一併列入遺產分割，爰於原審追加聲明：台南市新市區○○段○○○○地號土地、同段三四○八之一、之二、之三等地號土地，其中屬被繼承人楊新朝繼承自楊郭金杯部分（應繼分六分之一），由兩造按應繼分比例分配（另第一審共同原告楊學仁請求被上訴人給付代墊之遺產稅，及上訴人請求被上訴人給付代
墊辦理繼承登記之費用部分，經第一審判決其敗訴，其提起上訴後復於原審撤回上訴而告確定）。
被上訴人楊三川則以：楊新朝立遺囑當時已九十歲，意識不清楚，如何真正表達代筆遺囑之內容，又伊與楊五先前受有財產，並非基於結婚或分居或營業，不得歸扣；被上訴人楊靜心、楊昆原以：楊新朝為代筆遺囑時已年老視力不良，腦梗皮質功能異常而失智癡呆，不可能看懂土地謄本內容，如何立代筆遺囑分割遺產，證人王相懿證言，難予採信；被上訴人楊淑清以：五十六年間因「分居」，上訴人及被上訴人楊三川、楊五、謝楊美等人均自被繼承人楊新朝分得之財產，應予歸扣。另楊新朝於八十四年間基於贈與契約，將系爭一一八九地號土地應有部分三一六五之九七、三一六五之九二七、三一六五之九二七贈與伊及被上訴人楊靜心、楊昆原取得，不應歸扣各等語，資為抗辯。原審就上開部分廢棄第一審之判決，改判兩造公同共有如附表一所示楊新朝之遺產，依如附表四編號一至一三「分配結果」欄所示方法分割。兩造公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，依如附表四編號一四至一七「分配結果」欄所示方法分割，無非以：查被繼承人楊新朝於九十七年十月二十三日死亡，其所留附表一、二所示遺產，應由兩造七人共同繼承，各繼承人之應繼分比例如附表三所示。兩造無不能分割之約定，亦無法律規定不能分割之情形，上訴人訴請分割遺產，自屬有據。上訴人雖主張楊新朝立有代筆遺囑，且系爭代筆遺囑之代筆人即證人王相懿、見證人蕭琇薰、林麗雲雖均證稱楊新朝於為代筆遺囑時精神狀況不錯、行動自如，無須人攙扶，意思能力表達沒有問題，寫遺囑時是由楊新朝口述，楊新朝之孫楊學仁在旁未表示意見云云，惟台南市立醫院函稱「楊新朝於八十九年二月十六日至二月二十四日住院，住院期間腦部電腦斷層發現大腦萎縮及陳舊性腦梗塞，腦波發生皮質功能異常。出院後，門診期間仍可陳述不舒服之症狀，是否有間歇性意思表示能力障礙則不可知」；楊新朝就醫摘要記載「楊新朝之大腦萎縮性陳舊性腦梗塞、腦波發現皮質功能異常等症狀，以楊新朝九十一歲高齡不太有治癒之可能，改善之機會也相當低。對日常生活、語言、記憶會有程度不等之影響。另患者能否記憶其所有五筆土地上各子女占有之詳細情況，並為分配，依當時情況，尚難判斷」各情，可知楊新朝患有大腦萎縮及陳舊性腦梗塞，腦波發現皮質功能異常之病症，經醫師診斷對其之日常生活、語言、記憶會有程度不等之影響，其病症應無治癒可能，則楊新朝能否自行陳述其遺產應如何分配，且明確記憶其所有土地各子女占有之詳細情形，已非無疑。楊新朝係民國前二年三月七日生，於八十九年四月二十日立代筆遺囑時已屆九十一歲高齡，其視力應已明顯退化，縱立遺囑當時楊新朝確攜帶其所有土地
之權狀或謄本以為補助，然楊新朝於未得他人之幫助下，能否清楚看見土地謄本記載，及陳述欲分配情形，均有可疑，上開證人證稱楊新朝未經他人幫助，均係自己表示哪筆土地要歸誰云云，即非無疑。再觀系爭代筆遺囑，其分配條件均有利於上訴人及其子楊學仁，兩造之權利義務明顯不相當，則系爭代筆遺囑是否真出於楊新朝自由意志下所為，尤滋疑義。又按民法第一二二二條規定：「遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，或在遺囑上記明廢棄之意思者，其遺囑視為撤回。」證人王相懿證稱：系爭代筆遺囑有四份，伊自己留一份，另三份則交給楊新朝，因楊學仁說要去辦理遺產稅事宜，所以伊把自己留存那份交給楊學仁等語。上訴人雖提出系爭代筆遺囑，請求依其內容分割遺產，然該份代筆遺囑乃係王相懿交予楊學仁，且楊新朝去世前均由楊三益、楊學仁父子負責照顧，衡情另三份代筆遺囑應由其等保管，縱由楊新朝自行保管，於楊新朝去世後並非不能找出，惟上訴人迄未能提出交予楊新朝之代筆遺囑，以證明該代筆遺囑，並無民法第一二二二條規定視為撤回遺囑之情事，亦難遽認系爭代筆遺囑於楊新朝死亡時仍有效存在。基上，系爭代筆遺囑難謂有效，上訴人主張依系爭代筆遺囑分割楊新朝之遺產，尚非有據。又被上訴人謝楊美主張，楊新朝曾於九十四年一月十三日與之立有「雙方合意書」，同意將該合意書附件繪測略圖所示坐落台南市新市區○○段○○○○地號約一千平方公尺面積之土地，無條件贈予被上訴人謝楊美，但因現行法令未能分割，將來可分割時再行分割移轉過戶予謝楊美等語。雖與證人即受委託寫合意書之地政士林朝榮證稱：該份合意書是伊寫的，伊寫好後有將合意書內容讀給楊新朝聽，楊新朝同意後，謝楊美、楊新朝親自於合意書簽名，並由伊幫二人蓋章等語相符，惟上開一千平方公尺之土地，迄未移轉予被上訴人謝楊美，自仍為遺產。綜上所述，系爭代筆遺囑並不可採，兩造公同共有如附表一所示楊新朝之遺產，依如附表四編號一至一三「分配結果」欄所示方法分割。兩造公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，依如附表四編號一四至一七「分配結果」欄所示方法分割等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第一二二二條規定：「遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，或在遺囑上記明廢棄之意思者，其遺囑視為撤回。」準此，須遺囑人有破毀或塗銷遺囑之故意，並有破毀或塗銷遺囑或在遺囑記明廢棄意思之行為，始生視為遺囑撤回之效力。查系爭代筆遺囑原有四份，一份由代筆人王相懿留存，三份交予遺囑人楊新朝，於楊新朝去世後，王相懿將其所持之代筆遺囑交予上訴人之子楊學仁，其他三份代筆遺囑上訴人未據提出，乃為原審所認定。依此情形，似未有證據證明遺囑人有破毀或塗銷遺囑之故意，並有破毀或塗銷遺囑或在遺囑記明廢棄意思之行為，則遺囑人之遺囑何
能視為撤回？原審逕謂上訴人迄未能提出交予楊新朝之代筆遺囑，以證明該代筆遺囑無民法第一二二二條視為撤回之情事，進而推論不得認系爭代筆遺囑於楊新朝死亡時仍有效存在，已有可議。又查原判決一方面謂被繼承人楊新朝於八十九年立代筆遺囑時已九十一歲，是否是出於楊新朝之自由意志下所為系爭代筆遺囑，尚非無疑；另一方面又對楊新朝於五年後，即九十四年一月十三日與被上訴人謝楊美共同簽立之雙方同意書，依證人林朝榮之證言，認楊新朝有意思能力，上開合意書有效，判決前後理由亦有矛盾。再者，台南市立醫院函僅載明，楊新朝腦部電腦斷層發現大腦萎縮及陳舊性腦梗塞，腦波發生皮質功能異常。門診期間仍可陳述不舒服之症狀，是否有間歇性意思表示能力障礙則不可知等語（見原審卷第一宗一七○頁）。楊新朝視力是否有退化之情形？似未有就醫紀錄，原判決認定楊新朝之視力應明顯退化，不能清楚看見土地謄本之記載，未有證據證明，亦有認定事實未憑證據之違法。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由．依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 陳 光 秀
法官 鍾 任 賜
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十一 日
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