最高法院民事判決 一○四年度台上字第二三六三號
上 訴 人 江隆峰
訴訟代理人 江仁成律師
被 上訴 人 祭祀公業法人桃園縣江士香
法定代理人 江國垣
訴訟代理人 蔡榮德律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國一
○三年十一月十八日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字
第四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：訴外人江獅為被上訴人之派下員，江獅所生長子未婚早逝，次女出養他人，長女江貴未出嫁並招贅江吳樹香，江獅於民國四十五年十一月五日死亡，江貴繼承取得派下權，嗣江貴育有一女即伊母親江鳳螺，依祭祀公業條例第四條第二項前段之規定，伊於江鳳螺死後繼承取得派下權。另依被上訴人於九十四年八月二十八日修正管理暨組織規約（下稱九十四年規約）第四條約定，法定派下員死亡後，如無男性繼承人而僅有冠江姓女子時，其派下權應暫予保留，俟生有冠江姓之男子時，即得為派下員。江獅之繼承人僅餘江貴，而江貴死亡時，其繼承人亦僅有江鳳螺，江獅所遺派下權應予保留，俟江鳳螺生有冠江姓男子即伊為派下員，惟被上訴人卻拒絕將伊補列為派下員等情，爰求為確認伊就被上訴人派下權存在之判決。
被上訴人則以：江貴之戶籍登記簿並未記載江吳樹香為伊之招贅夫，無從認定為招贅婚，因未招贅生有冠江姓或收養冠江姓男子，未取得江獅之派下權。又被上訴人於八十年十月二十七日修正管理暨組織規約（下稱八十年規約），限江士香衍傳江姓男性始為派下員，而江貴於八十二年七月四日死亡，江貴之女江鳳螺不符合上開規約，自無從因繼承取得派下權。另江鳳螺於九十三年死亡時，因伊並非法定派下員，況上訴人當時仍姓「謝」，更不符合於八十八年十月二十三日修正管理暨組織規約（下稱八十八年規約），上訴人無從取得派下權。再者，祭祀公業條例並無溯及既往效力，自無從適用該條例第四條第二項之規定或九十四年規約來論斷繼承當時派下權，上訴人主張伊於一○二年四月八日改姓江後，仍得繼承取得派下權，違反規約、習慣及繼承時點之法理等語，資為抗辯。
原審審理結果以：按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），九十七年七月一日施行祭祀公業條例第
四條第一項定有明文。又祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派下員身分存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸台灣民事習慣判斷之。祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依前清、日據時期及台灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，祭祀公業之女系子孫原則上固不能取得派下權，除非另行約定，女子不得與男系同論，則出嫁女子之子孫自不得為派下，且奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫得繼承祭祀公業之派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提。被上訴人於江獅死亡時，尚未制定規約，則江獅死亡時無男子可繼承派下權，其女江貴招婿並未出嫁，為奉祀本家祖先之女子，依上開習慣取得江獅之派下權。江貴育有一女江鳳螺，依戶籍謄本所載生父不詳，為江貴之非婚生女，江貴於八十二年間死亡時，應適用八十年規約，而該規約第四條規定「……法定派下員如有死亡者，其繼承人須為江士香衍傳江姓男性為限，但以招贅方式延傳江姓香火者，仍得為之。」江鳳螺非江貴以招贅方式所生冠江姓之男系子孫，依八十年規約第四條之規定，江鳳螺並不能繼承取得江貴所遺派下權。上訴人係江鳳螺招贅謝修義所生之男子，九十四年規約第四條但書固修正為：「但如無上述男性繼承人，僅有冠江姓女子時，暫保留其派下權，俟其生有或招贅所生之男子亦冠江姓者，始得為本公業派下員」，惟無溯及效力，應優先適用規約認定繼承「當時」派下員之歸屬，不得再執事後施行之祭祀公業條例或新規約為爭執。江鳳螺於九十三年十二月十八日死亡，不適用九十四年規約第四條之約定，保留其原本未取得之派下權，更無可能俟上訴人於一○二年四月八日由「謝」姓改為姓「江」，回溯取得派下權。從而，上訴人請求確認伊就被上訴人派下權存在之判決，為無理由，不應准許等語，為其判斷之基礎。按江貴為養女有派下權為原審確定之事實，江貴於八十二年間死亡時，應適用八十年規約，而該規約第四條規定「……法定派下員如有死亡者，其繼承人須為江士香衍傳江姓男性為限，但以招贅方式延傳江姓香火者，仍得為之。」，規約本文與但書用語不同，以招贅方式延傳江姓香火者，似延傳江姓祭祀香火，非限定衍傳江姓男性？況參諸被上訴人於八十八年規約第四條但書修正為：「……法定派下員死亡者，其繼承人須為江士香衍傳江姓男性為限，但如無上述男性繼承人，僅有冠江姓女子時，暫保留其派下權，俟其生有或招贅所生之男子亦冠江姓者，始得為本公業派下員」，是否係將前規約不清楚部分明文化而已？果爾，江鳳螺雖非江貴招贅方式所生，但仍由己身所出，姓江，與招贅方式由己身所出並無異，是否不適用八十八年規約？即非無研酌之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 李 文 賢
法官 梁 玉 芬
法官 詹 文 馨
法官 李 錦 美
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十一 日
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