最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二九四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 劉正富
上列上訴人因被告傷害致人於死案件，對於台灣高等法院高雄分
院中華民國一○○年十一月二十八日第二審確定判決（一○○年
度重上更㈠字第三○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九
十四年度少連偵字第三一號），認為部分違背法令，提起非常上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原 確定判決前經本署向最高法院提起非常上訴後，經最高法院 以一○三年度台非字第四二四號判決上訴駁回，其理由無非 認證人於司法警察機關之指認係被告以外之人於警詢之陳述 ，固有傳聞法則及其例外規定之適用，然『現行刑事訴訟法 並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人 ，自應依個案之具體情形為適當之處理。法務部及司法警察 主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，旨在促使辦 案人員注意，並非屬法律位階之『法定程序』之一環，尚不 得僅因指認之程序與相關要領規範未盡相符，遽認其無證據 能力。至證人於司法警察機關之指認，其性質係屬被告以外 之人於警詢之陳述，仍有傳聞法則及其例外規定之適用，則 不待言』。二、惟上開最高法院判決之見解並非最高法院統 一之法律見解，有關未依指認程序之指認，其證據能力如何 評價，見解多有歧異，有認指認程序雖不符規定，但應審酌 人權保障及公共利益，以評價其證據能力；亦有認如指認不 合程序，即屬傳聞證據欠缺例外可信性，無證據能力；亦有 認仍應考量指認之客觀可信性，以決定是否採為證據。其中 有均以可信性為標準，然適用法則不同者；亦有以可信性為 標準，惟判斷內容不同者。茲分述如下：（一）有認為應依 刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，權衡審酌其有無證據 能力：最高法院九十八年度台上字第三○九一號判決：『本 件係由共犯楊家福主動供出被告二人涉案後，警方再詢問共 犯陳忠龍及被害人陳仲仁求證確認，縱認警詢時未依『警察 機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』實施指認，程序上不無 瑕疵，原審未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定就人權 保障及公共利益予以權衡審酌，遽認警詢係以誘導暗示方式 詢問，無證據能力，而為被告等有利之認定，亦有未合。』
該見解認若指認未依程序即屬刑事訴訟法第一百五十八條之 四所謂『公務員因違背法定程序取得之證據』應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，予以衡量其證據能力。最高法院 九十六年度台上字第四五六三號判決亦同此旨。（二）有認 為不符指認程序即不具傳聞法則之例外可信性要件：最高法 院九十八年度台上字第七五二號判決：『刑事訴訟實務上對 人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人， 性質上屬供述證據。指認之正確性常受指認人本身觀察力、 記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第一百五 十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審 判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如 何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。 案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官 偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有 重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係 社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現 行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤 認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例 ，以『真人列隊指認』方式為之，不宜由單獨一人，或僅提 供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、 誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法 則例外之可信性要件。』認未依程序之（警詢）指認即屬不 具備刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三 中所規定之『（較）可信之特別情況』而無證據能力。最高 法院一○一度台上字第六三三七號判決亦同此見解。（三） 亦有認為應審酌指認經過是否客觀可信，以決定指認證據之 取捨：1 、最高法院一○一年度台上字第三一三二號判決： 『現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人或被告程序之規 定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人正確指認犯罪嫌疑 人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。又指認之 程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保 社會正義之實現。法院就偵查過程中所作之第一次指認，應 綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯 罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑 個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後 之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導， 均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期 、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通 常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人 之指認為論罪之唯一依據，自不得遽以指認人之指認程序未
盡相符，認其無證據能力。』2 、最高法院九十九年度台上 字第五○六四號判決：『原判決已說明關於指認程序，法務 部、內政部雖分別訂頒『法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要 點』、『人犯指認作業要點』、『警察機關實施指認犯罪嫌 疑人程序要領』等規定，但並非未依各該要點、要領所定程 序之指認，即不具證據能力。法院審查指認犯罪嫌疑人過程 ，仍應審酌指認人於犯罪當時見及嫌犯人之機會、注意嫌犯 人之程度；指認前對嫌犯人身高、體態等特徵描述之準確程 度；指認人指認犯罪嫌疑人之確信程度；自犯罪發生迄指認 程序時之間隔時間等因素，資以判斷指認是否可靠，作為取 捨證據之標準。』另可參考最高法院九十九年度台上字第三 一三五號判決意旨。三、綜上，最高法院一○三年度台非字 第四二四號判決，雖認證人於司法警察機關之指認係被告以 外之人於警詢之陳述，而有傳聞法則及其例外規定之適用， 並認原確定判決已依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定審 酌證人指認具證據能力而無判決理由不備之違法云云，惟如 前所述，有關違反『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領 』規範之證據評價為何，最高法院各庭間之見解多有歧異， 上開歧異如未予整合，不僅人民無所適從，各級司法警察更 可能因此而視該指認規範於無物，為求破案而不擇手段，與 刑事訴訟制度應兼顧發見事實與人權保障之本旨相違。基此 ，此見解歧異具有迫切統一解釋之必要性，上開駁回非常上 訴之判決僅屬其中一見解，實有提起非常上訴，請求統一解 釋之必要。四、原確定判決採認具瑕疵指認程序之結果，卻 對瑕疵指認程序是否影響其證據能力之評價，置之不論，確 有判決理由不備之判決違背法令之處，又未調查瑕疵指認是 否造成錯誤指認結果，而有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法：（一）本件案發於九十三年八月二十日凌晨一 時許，證人林聖賢、洪駿華於九十四年四月二十三日警詢時 指認被告；包嘉瑞、洪俊彥則於九十四年四月二十六日指認 被告；兆鴻文九十四年四月三十日指認被告，其證人之指認 程序，確實違反『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』 之規範，而有：1、以單一相片指認；2、不法進行一對一指 認；3、並未由指認人陳述犯罪嫌疑人特徵；4、員警並未告 訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；5 、 由五位指認人接續於同一指認相片上簽章，顯屬具有暗示、 誘導之安排；6 、員警並未依照紀錄表格式製作紀錄存證， 且已將甲○○年籍資料載於指認照片上等多項重大瑕疵。且 本件發生之時間為凌晨一時許，發生地點位於屏東縣萬巒鄉 萬金村『萬金營區』大門前之營區路。在場人數超過二十人
，且事發突然，情況之混亂為歷審判決所是認，是證人觀察 之環境光線難稱充足，其觀察時間甚短，觀察時之情緒乃極 度緊張充滿壓力，觀察之場面人數眾多且四處流竄，是否有 機會完整目睹事件發生之過程，均非無疑。而死者乃指認人 之朋友，亦係於現場可能被毆打之一方，其指認係屬被害人 之指認，其主觀是否誠實、善意、心理上有無壓力等，亦非 無疑。且指認係於事發八個月後始進行，指認人對於素不相 識，且事發當時短暫接觸之被告，能否於八個月後猶記憶清 晰而為正確之指認，亦屬可疑。惟原確定判決對於上開指認 程序之瑕疵，是否影響其證據能力之評價，均置之不論，且 於一○○年十一月三日更一審審理期日中，審判長曾經提示 指認照片之證據給被告及辯護人及其他被告，表示意見。對 此被告與其他被告及辯護人均主張指認不合法（見該日之審 判筆錄），但原審均未進一步調查，更未於判決理由內說明 關於指認程序是否合法，確有判決理由不備之違法。（二） 又證人包嘉瑞、洪駿華均於警詢時指認被告毆打包克強，並 於指認相片上按捺指紋，且明確表示有看見被告毆打包克強 ，卻於法院審理中，表示其未見被告有出現於現場，足徵警 詢之指認程序瑕疵確已造成證人指認錯誤，若法院就該指認 程序之瑕疵再予調查，應可進一步發現指認結果之錯誤，應 足以動搖原判決就被告參與犯罪之事實認定，該指認之結果 是否因指認程序之瑕疵而有誤，即有調查之必要性，顯非無 益之調查，原確定判決未調閱上開證人指認時之警詢錄音或 錄影帶等勘驗以查明指認筆錄之內容是否屬實，詳加審認、 研求，遽採瑕疵指認結果為不利於被告之判決之基礎，自有 調查證據職責未盡之違法。五、案經確定，且對被告不利。 爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常 上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、本院對於非常上訴之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為 限，刑事訴訟法第四百四十五條第一項定有明文。又非常上 訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事 實認定問題，故非常上訴審應以原確定判決確認之事實為基 礎，僅就原確定判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無 違誤；如依原確定判決所確認之事實及卷內證據資料觀之， 其適用法則並無違誤，即難指為違法。再者，刑事訴訟法第 一百六十三條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院 於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待 釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入 調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為
調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。二、茲就非常上訴理由所載逐一論述、判斷如下：（一）關於其 理由一部分，僅說明本件前曾經提起非常上訴，如何經本院 判決上訴駁回之情形，並非指摘原確定判決（下稱原判決） 有何違背法令。（二）關於其理由二、三部分，則係指陳本 院相關判決就未依規定程序所為之指認，其證據能力之評價 ，尚非一致，有統一見解之必要云云，亦非具體指摘原判決 有何違背法令之處。（三）關於其理由四部分，卷查原判決 就採用證人林聖賢、洪駿華、洪家駿（係洪駿華之弟）、兆 鴻文、洪俊彥（下稱林聖賢等五人）於警詢、第一審少年法 庭調查、本案偵查或第一審之陳述部分，已說明：1 、證人 林聖賢於民國九十四年四月二十三日警詢時證稱：被告持鐵 條朝伊身上打，包克強則遭二十多人持鐵條、木棒包圍毆打 ，其中被告、周凱平、塗偉華（以上二人均係共同正犯，均 經原審判處罪刑確定）均拿鐵條下手毆打；阮００、林００ （二人為表兄弟關係，被告係其二人之舅舅，其等行為時均 係少年，人別資料詳卷）均有拿類似棍棒之工具，然有無出 手伊不清楚等語。繼而於台灣屏東地方法院少年法庭九十四 年度少調字第一六一號案件證稱：二名少年手上均持木棒， 但不清楚實際有無出手等詞；再於偵查中證稱：當天塗偉華 係乘坐馬自達休旅車前來，被告坐何台車下來伊不清楚，周 凱平、被告及塗偉華均有下手毆打包克強等情。嗣於第一審 證稱：當天被告、周凱平係拿鐵製長型工具、塗偉華拿鐵棒 、棍子之類工具，其等均有下手毆打包克強等語。2 、證人 洪駿華於九十四年四月二十三日警詢中證稱：伊有看到被告 持木棒衝向包克強等語，並指認被告之相片（見警卷影印卷 第三九、一三二頁）；嗣於第一審證稱：因被告現在之模樣 與照片中略有出入，故伊僅能確認警卷（指屏東縣警察局內 埔分局內警刑字第一一八六○號刑事偵查卷宗之影印卷）第 一三二頁照片中之人有毆打包克強等語。3 、證人洪家駿於 九十四年四月二十三日警詢中證稱：伊有看到周凱平、塗偉 華跟一群人手持類似鐵棍之工具毆打包克強等語。嗣於第一 審證稱：伊確有看見周凱平、塗偉華與其他人朝包克強方向 衝去，另有一個高高的男子亦持工具參與毆打，洪俊彥告訴 伊，該人即為被告，伊在偵查中所述關於被告之涉案情節， 就是該名高高的男子所為等詞。4 、證人兆鴻文於九十四年 四月三十日警詢時證稱：當天周凱平先嗆聲說「誰可以出來 談判」，約三十、四十秒後陸續即有二台車及多台機車到場 ，有一名一七六至一八○公分之男子一下車，即持鐵條或木 棒朝林聖賢毆打，伊邊騎車逃跑邊回頭，看到周凱平也持鐵
條或木棒毆打包克強等語。嗣於第一審證稱：伊有看到周凱 平、被告在場，被告係搭乘白色車輛前來，該二人均攜帶長 型棍狀工具毆打包克強等情。5 、證人洪俊彥於九十五年七 月六日偵查中證稱：伊有看到被告由白色車子下來，並持木 棒毆打包克強等語；嗣於第一審證稱：被告攜帶木棍下車， 先打林聖賢，因林聖賢逃跑，又去打包克強等語明確。6 、 經比對林聖賢等五人於第一審之證詞，仍有若干不符或缺漏 者（如洪家駿並未明確指證所見高個男子即為被告、兆鴻文 未能指認塗偉華在場、洪駿華未指認被告在場等語），是倘 林聖賢等五人確有誣陷被告之意圖，理當詳予勾串、羅織情 節，豈有自陷於矛盾不符，令被告及其辯護人輕易指摘瑕疵 之窘境？而其等對已坦承有在現場之楊維漢（按係第一審同 案被告，經第一審諭知無罪，檢察官提起上訴，已由原審上 訴審判決駁回上訴確定），均以對其面貌並無印象為由，未 予指認，益見其等並無強入被告於罪之意思，因認林聖賢等 五人之證詞內容，確為其等就各自所見、記憶所及有限之情 節為忠實之呈現，自非不得互核補強而勾稽案發過程之全貌 ，就林聖賢等五人先後未盡一致之證言，加以取捨，而為其 證明力之判斷。上訴理由四雖指摘包嘉瑞、林聖賢、洪俊彥 、兆鴻文於警詢時之指認程序，違反相關規定云云。惟查： 1 、原判決並未採用包嘉瑞、洪俊彥於警詢時之陳述，為其 判決之依據，此部分核係未依卷內訴訟所為之指摘。2 、原 判決雖採用林聖賢、兆鴻文於警詢時之部分陳述，然並非援 引其等指認被告照片部分。況卷查證人林聖賢於九十四年四 月三十日警詢時陳稱：「（你之前認不認識……甲○○…… ？）……甲○○是村長載我去平和村認人時認到的……」等 語（見警卷第十頁）。其於第一審時證稱：「（你如何知道 被告甲○○當天有在現場？）……甲○○應該是符合我們所 形容的那個人，我們才去請警察調取被告甲○○的相關資料 。」等詞（見第一審卷一第一五一頁）。依其所述，其在警 方提示被告照片供其指認前，已認到被告，確定其人無訛， 並非係因警察提供被告照片，始予指認被告。證人兆鴻文於 九十四年四月三十日警詢時陳稱：因為被告離伊約半公尺之 距離，所以伊確定被告有打傷林聖賢（此部分未據告訴）等 情甚明（見警卷第五二頁）。上訴意旨所稱林聖賢、兆鴻文 於警詢時之陳述，係受警方提供被告照片予其等指認之影響 云云，核諸卷內資料，難謂有據。3 、證人洪駿華於第一審 證述：被告現在模樣與照片中略有出入，伊僅能確認警卷第 一三二頁照片中之人有毆打包克強等情。因本件所附警卷影 本，其第一三二頁之被告照片，係以黑白影印，本院為還原
該照片之本來樣貌，經調取原卷，以彩色影印原警卷第一二 ○頁（影卷另以紅筆重編頁碼為第一三二頁）之被告照片（ 係警方於九十三年十二月十九日在內埔分局刑事組內對被告 拍攝之全身正面彩色照片），附於本院卷以供參酌。原判決 敘及洪駿華於警詢指認被告照片之經過，旨在說明其於第一 審證述被告於第一審審判時（即九十六年四月二十五日）之 模樣與警卷中前揭照片略有出入，其所能確認者係該照片中 之人有毆打包克強無訛，並非單憑其於警詢時之指認為據。 縱除去上訴意旨所爭執之警詢指認部分，仍應為同一之認定 ，於判決本旨顯不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規 定，仍不得據為非常上訴之理由。依上所述，原判決未就被 告及其原審辯護人於審判期日所稱：指認不合法云云一節（ 見更一卷第一七七頁正、背面），加以說明，不生判決不備 理由之違法問題。關於指認部分，因已欠缺調查之必要性， 原審未調閱上開證人指認時之警詢錄音或錄影帶等予以勘驗 ，另為其他無益之調查，亦無違法可言。況依卷內資料所示 ：1 、原審於一○○年六月十日行準備程序時，檢察官並未 為證據調查之聲請，而被告及其原審辯護人亦僅聲請傳喚證 人周凱平及將被告送測謊鑑定，並未聲請勘驗上開證人指認 被告之警詢錄音或錄影帶（見更一卷第六二頁背面）。2 、 被告及其原審辯護人於原審一○○年十一月三日最後一次審 判期日，經審判長詢以：「對於兆鴻文、洪俊彥、包嘉瑞、 林聖賢、洪駿華指認甲○○之照片，有何意見？」時，雖均 答稱：「指認不合法」云云。然檢察官係答稱：「無意見。 」且被告及其辯護人於當日，原審審判長詢及「尚有何證據 請求調查？」時，亦僅重申將被告送測謊鑑定之聲請，而檢 察官則答稱：「無。」（見更一卷第一七七頁正、背面、第 一八七頁正、背面）。上開證人之警詢錄音或錄影帶之勘驗 ，欠缺調查之必要性，原審未依職權調查，自不得指為有依 法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、綜上所述，本件非常上訴理由，或係未依卷內訴訟資料而為 指摘，或原判決並無其所指之違法情形，或不得據為非常上 訴之理由。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 六 日
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