最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二八一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 鄭宏浩
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣新
竹地方法院中華民國九十九年三月五日第一審確定判決（九十八
年度審訴字第八八六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九
十八年度毒偵字第一三二七號），認為違背法令，提起非常上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當 者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按假釋 中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定 後6個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3年者，不在此限 ，刑法第78條第1 項定有明文。又累犯之成立，以曾受有期 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受 有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤 銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二 、本件原判決以被告鄭宏浩於：（一）民國90年間，因施用 毒品案件，經台灣新竹地方法院於90年11月20日以90年度毒 聲字第1685號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院 於91年7月24日以91年度毒聲字第766號裁定停止戒治處分付 保護管束出所，於91年12月4 日戒治期滿保護管束未經撤銷 以已執行完畢論，刑責部分則經同法院於91年1 月25日以90 年度訴字第594號判決就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1 年2月（第一案），施用第二級毒品部分判處有期徒刑1年（ 第二案）確定。（二）另於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經同法院於90年6 月14日以90年度訴字第94號 判決判處有期徒刑1年2月（第三案）、併科罰金新台幣5 萬 元確定；又於90年間，因竊盜案件，經同法院於90年11月30 日以90年度易字第640號判決判處有期徒刑4月（第四案）確 定；上揭2案再經同法院於91年3月27日以91年度聲字第59號 裁定定應執行有期徒刑1 年5月（甲案）、併科罰金新台幣5 萬元確定；又於90年間，因竊盜案件，經同法院於91年6月6 日以90年度易字第670號判決判處有期徒刑2年（第五案）確 定；再經同院於96年8月7日以96年度聲減字第541 號裁定就 上揭有期徒刑（第一案）（第二案）部分均減其宣告刑至二 分之一，與不予減刑之有期徒刑（第五案）部分定應執行有
期徒刑3 年又15日（乙案）；前開應執行刑（甲案）（乙案 ）部分嗣經接續執行，於97年10月30日縮刑假釋出監，所餘 刑期交付保護管束，甫於98年7月9日縮刑期滿，保護管束未 經撤銷以已執行完畢論，而論以累犯。（三）然查，被告於 假釋期間內之98年2 月24日復涉犯毒品危害防制條例案件， 經台灣新竹地方法院以98年度審竹簡字第681 號判決判處有 期徒刑6 月，並於98年8月17日確定，而法務部亦於98年8月 17日以法矯決字第0000000000號函准撤銷被告假釋，應執行 殘餘刑期8月9日，由台灣新竹地方法院檢察署以99年執更字 第45號發監執行，其刑期自99年2 月10日起至99年10月18日 止，此有判決書、被告之刑案資料查註記錄表在卷可參。是 原判決以被告於98年8月4日晚間某時許，分別施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而前揭（一）、（二 ）各案件縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，甫於98年 7月9日縮刑期滿，保護管束未經撤銷，其未執行之刑，以已 執行完畢論，而均論以累犯，並加重其刑，分別判處有期徒 刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月，顯有未察，自有適用 法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依 刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」 等語。
貳、本院按：
㈠、刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成 立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完 畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者， 依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後 滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未 執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪受二以上徒刑 之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得 各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計 算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯 之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第七十九 條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外解釋。是於此 情形，上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準， 倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指 揮書之記載已有執行期滿者，即得據認與上開累犯規定之「 執行完畢」要件相符。此為本院最近所持之見解。㈡、本件被告鄭宏浩於民國九十年間，因施用毒品等罪案件，經 台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於九十一年一月二十五 日以九十年度訴字第五九四號判決，就施用第一級毒品部分
判處有期徒刑一年二月（下稱第一案），施用第二級毒品部 分判處有期徒刑一年（下稱第二案）確定。又因違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，經同法院於九十年六月十四日以九十 年度訴字第九四號判決判處有期徒刑一年二月（下稱第三案 ）、併科罰金新台幣（下同）五萬元確定；又於九十年間， 因竊盜案件，經同法院於九十年十一月三十日以九十年度易 字第六四０號判決判處有期徒刑四月，並經台灣高等法院於 九十年八月十四日以九十年度上訴字第二四八四號判決駁回 其上訴確定（下稱第四案，非常上訴書誤認未經上訴即告確 定）；上揭第三案、第四案嗣經新竹地院於九十一年三月十 四日以九十一年度聲字第五九號裁定定應執行有期徒刑一年 五月（下稱甲案）、併科罰金五萬元確定；又於九十年間， 因竊盜案件，經新竹地院於九十一年六月六日，以九十年度 易字第六七０號判決判處有期徒刑二年確定（下稱第五案） 。經新竹地院於九十六年八月七日以九十六年度聲減字第五 四一號裁定，就上揭第一案、第二案所處有期徒刑均減其宣 告刑二分之一，與不予減刑之第五案定應執行有期徒刑三年 又十五日（下稱乙案）。前開甲案、乙案嗣經檢察官各依九 十一年戒執更公字第三一號之二執行指揮書、九十六年執減 更公字第九００號執行減刑指揮書接續指揮執行。甲案刑期 自九十年十一月十三日起算，至九十五年八月十一日執行完 畢（期間尚執行強制戒治、強制工作）；乙案刑期自九十五 年八月十二日起算，至九十八年八月二十六日執行期滿。被 告於執行後，因縮短刑期，其刑期終結日為九十八年七月九 日，並於九十七年十月三十日假釋出監，應於九十八年七月 九日假釋期滿。嗣因被告於假釋期間內之九十八年二月二十 四日再犯施用第二級毒品罪，經新竹地院於九十八年七月二 十四日，以九十八年度審竹簡字第六八一號判決，判處有期 徒刑六月確定，經法務部於九十八年十二月九日，以法矯決 字第0000000000號函撤銷被告之假釋，有上開判決、裁定、 執行指揮書、執行減刑指揮書、函、撤銷假釋報告表、刑案 資料查註紀錄表等，附於台灣新竹地方法院檢察署九十九年 度執更字第四五號鄭宏浩撤銷假釋執行卷宗、新竹地院九十 八年度審竹簡字第六八一號卷可稽。足見前開甲案、乙案於 接續執行後，雖因被告再犯罪，其假釋經依法撤銷，但被告 所犯甲案之刑期，已於九十七年十月三十日其假釋前之九十 五年八月十一日執行完畢。新竹地院九十八年度審訴字第八 八六號確定判決（下稱原確定判決）以被告於九十七年十月 三十日縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，甫於九十八 年七月九日縮刑期滿，保護管束未經撤銷，以已執行完畢論
。被告再於九十八年八月四日再犯施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命二罪，均應論以累犯云云，其理由 雖有未洽，然依上述說明，被告所犯甲案之刑期，已於九十 五年八月十一日執行完畢，迨被告於原確定判決所認定之九 十八年八月四日再犯日期，仍符合刑法第四十七條所規定「 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪」之累犯要件。原確定判決均論以累 犯，自無非常上訴意旨所稱適用法則不當之違法可言。㈢、本件非常上訴，難認有理由，應予駁回。
據上結論，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 二 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十八 日
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