最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第九四七號
抗 告 人 宋宗儀
上列抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０四年十一月十九日定應執行刑之裁定（一０
四年度聲字第八七七號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以抗告人宋宗儀因犯如原裁定附表（下稱附表） 所示違反貪污治罪條例等罪，先後經台灣台南地方法院（下 稱台南地院）及台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院） 分別判處如附表編號1至5所示之有期徒刑確定在案（各該罪 名、宣告刑、犯罪日期、確定判決等情形，均詳如附表所示 。附表編號 1「宣告刑」欄應更正為「有期徒刑六月，經台 南地院98年度聲減字第85號裁定減為有期徒刑三月」；附表 編號 1「犯罪日期」欄應更正為「民國91、92年間某日、92 年8月間某日」；附表「偵查機關年度案號」欄，編號1漏載 93年度偵字第8178號；編號2至5漏載93年度偵字第4635、46 36、7071、7149、8455號，應予更正），有各該判決書在卷 可稽。茲檢察官依抗告人之請求，聲請就附表中所示不得易 科罰金之罪（附表編號3至5）與得易科罰金之罪（附表編號 1、2）所處有期徒刑，一併定其應執行刑，符合102年1月23 日修正公布施行刑法第五十條第一項但書第一款之情形，檢 察官所為聲請為正當，原審比較95年7月1日施行前後刑法第 五十一條第五款之規定，乃依檢察官之聲請，依刑法第五十 三條、修正前刑法第五十一條第五款規定，就上開各罪，於 各刑中之最長期（即附表編號5 所示有期徒刑十二年六月） 以上，各刑合併之刑期以下（二十七年九月），爰酌定其應 執行刑為有期徒刑二十年。
二、抗告意旨略以：
㈠數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑， 故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他 裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應 以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑 為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年 台抗字第367 號判例參照）。準此，台南地院98年度聲減字 第85號及台南高分院102年度聲字第491號裁定前所定之執行 刑當然失效。原審以前定之執行刑為基礎，與後裁判宣告之 刑（即附表編號 5）定本件應執行刑，與前揭判例意旨相違 ，自屬違法。
㈡抗告人所犯附表編號2至5之罪，於未減刑前，曾經台南地院 93年度訴字第883 號判決依序判處有期徒刑二年、五年、十 三年（按抗告狀誤載為十四年）、十五年，並定應執行有期 徒刑二十年。嗣附表編號1至3所示之罪經分別減刑為有期徒 刑三月、六月、二年六月，附表編號4、5所示之罪亦經撤銷 改判為有期徒刑十二年、十二年六月，乃原審就附表編號 1 至5 所示之罪仍定應執行有期徒刑二十年，顯未考量減刑意 旨、法律之目的及秩序理念，踰越法院裁量之內部性界限。 ㈢抗告人因本件減刑所定應執行刑，導致得報請假釋之期間因 而增長，未受其利，反受其害，原裁定未審酌此係內部性界 限之範圍，亦屬違法云云。
三、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期， 但不得逾二十年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第 五十一條規定，定其應執行之刑，修正前刑法第五十一條第 五款、刑法第五十三條分別規定甚明。再數罪併罰應執行刑 之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為刑之 酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的 及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違 法或不當。查：
㈠原裁定以抗告人所犯如附表所示各罪之宣告刑為基礎，合併 定其應執行之刑為有期徒刑二十年，係在附表所示罪刑中之 最長刑期（即附表編號5 所示有期徒刑十二年六月）以上， 各刑合併之刑期以下（二十七年九月），並未逾越修正前刑 法第五十一條第五款所定之方法與範圍，從形式上觀察，並 未逾越法律外部性界限、定執行刑之恤刑目的及不利益變更 禁止原則，其裁量權之行使，亦無明顯違反法律內部性界限 情事，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。 ㈡抗告人所犯附表編號1至3之罪曾經台南地院98年度聲減字第 85號裁定就附表編號1減為有期徒刑三月後，與附表編號2、 3定應執行有期徒刑三年確定；另附表編號1至4 所示各罪， 前曾經台南高分院102年度聲字第491號裁定定應執行有期徒 刑十四年六月確定。依上開附表編號1至4、5 等罪，原各別 所定應執行刑及量處之刑期合併計算，其合併刑期為二十七 年，遠超過修正前刑法第五十一條第五款法定有期徒刑定應 執行刑之上限二十年，且與本件原審就附表編號1至5所示之 罪所定應執行刑二十年相較，已再酌減七年之刑期，並未悖 於法律秩序之理念，難謂有違反比例原則及公平原則。 ㈢刑事訴訟法第三百七十條於103年6月4 日修正公布施行，增 訂第二項及第三項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明
定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併 罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他 裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受不利益變 更禁止原則之拘束，此為本院所持之一致見解。亦即，另定 之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加 計後裁判宣告之刑之總和。而法院於裁量另定應執行之刑時 ，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義 ，或其裁量權限之行使顯然有違比例原則之濫用情形外，並 不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違反裁量權之內部性 界限可言。原審以台南高分院102年度聲字第491號裁定所定 之執行刑十四年六月為基礎，與後裁判宣告之刑（即附表編 號5 ）定本件應執行刑，符合法規範之目的，並無違誤。而 抗告意旨所指本院59年台抗字第367 號判例，因不合時宜， 業經本院決議不再援用，抗告意旨據以指摘原裁定違法、不 當，核屬誤會。
㈣附表編號2至5所載四罪，經台南地院以93年度訴字第883 號 判決後，附表編號2、3所示之罪經台南高分院95年度囑上訴 字第673號判決撤銷改判，附表編號3所示之罪並經本院98年 度台上字第3634號判決以上訴不合法律上程式駁回上訴確定 ；附表編號4所示之罪經台南高分院100年度重囑上更㈡字第 60號判決撤銷改判，並經本院102 年度台上字第2117號判決 以上訴不合法律上程式駁回上訴確定；附表編號5 所示之罪 經台南高分院102 年度重囑上更㈢字第35號判決撤銷改判， 並經本院104 年度台上字第2602號判決以上訴不合法律上程 式駁回上訴確定；另附表編號1至4所示各罪，前曾經台南高 分院102年度聲字第491號裁定定應執行有期徒刑十四年六月 確定。即附表編號1、2至5 所載部分，係分別經不同之案件 先後判決確定，業據原裁定於其附表編號1至5部分之最後事 實審法院及確定判決欄內記載甚詳。又台南地院93年度訴字 第883 號判決，就抗告人宣告刑所定之應執行刑各罪，既先 後分別經撤銷改判，該案所定應執行刑當然失其效力，自不 得執與原裁定所定之應執行刑為比較。抗告意旨執台南地院 93年度訴字第883 號判決就抗告人宣告刑部分所定之應執行 刑，指稱原裁定違反內部性界限云云，依上述說明，自屬無 據。
㈤抗告人於執行期間如何計算假釋，乃屬執行機關之職權，與 原裁定酌定其應執行刑無關，亦非原裁定所得以審酌之事項 ，自難執此指摘原裁定違法。
四、綜上，抗告意旨就法院適法裁量權之職權行使，持其個人主 觀意見，任意指摘原裁定違法、不當。其抗告為無理由，應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十八 日
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