最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九七八號
上 訴 人 黃○○
選任辯護人 吳榮達律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國一０四年六月十日第二審判決（一０四年度侵上訴字第六三
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一０
五００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即事發時未滿十四歲之被害人Ａ女（編號：三四六九─一０一０一七，係民國○○○年○月生，姓名、年籍詳卷）、Ｂ女（編號：三四六九─一０一０一七Ａ，係Ａ女之母，姓名、年籍詳卷）於檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附原判決理由欄二、㈡及㈢所述（Ａ女）病歷資料、「心理衡鑑報告」（第一審判決、原判決均誤載為「心理鑑衡報告」）、「心理諮商評估報告」、上訴人黃○○所撰寫信件等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係在自己家中（下稱上訴人住處）於配偶在場之情形下，為Ａ女按摩肩膀及肚子，或許按摩時會不慎碰觸Ａ女肚臍下方之體毛，但未觸摸Ａ女之胸部。Ａ女因被伊制止結交男朋友及沒收手機，才故為不實之指訴云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，共計二罪，各處有期徒刑八月、十月，應執行有期徒刑一年四月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。上訴意旨略以：㈠由Ａ女在上訴人住處居住期間，就學成績表現十分優異；Ａ女返回自己母親家中居住後，於一００年四月九日寄送與上訴人之信函，充分表達對上訴人之感恩意思；證人即Ａ女就讀之國民小學（下稱小學）班上見習老師何○緯於第一審證述，Ａ女有表明上訴人夫妻對她很好，會在假日帶她外出遊玩等情；證人即Ａ女小學同班同學之母親葉○聰於第一審證稱，Ａ女
係離開上訴人住處返回自己家中居住後，才因故有生活失序、精神沮喪之狀況等情可知，Ａ女顯無「心理衡鑑報告」所指遭到上訴人肢體碰觸所致「創傷後壓力症候群」之情事，反而可能是返回自己家中居住後所造成。原審未就Ａ女有「創傷後壓力症候群」之成因再行囑託鑑定，用以調查事實真相，即遽為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡Ａ女先後於小學性別平等教育委員會人員進行訪談、檢察官訊問時及第一審，就上訴人撫摸其胸部情節，或指稱上訴人以手掌整個包住其乳房、乳頭，或指陳上訴人未以雙手握住其乳房，並非一致。如果確有其事，就此理當印象深刻無比之事，豈會前後有不同說法。又Ａ女在上訴人住處居住期間，在校成績非常優異，並向何○緯表示與上訴人夫妻相處十分愉快，喜歡住在上訴人住處，甚至於離開上訴人住處後，再以書信向上訴人表示感恩之意思，倘若有Ａ女所指遭受上訴人肢體碰觸之不堪情事，根本不可能如此。原判決採取Ａ女於檢察官訊問時及第一審所為有瑕疵之證述，參酌Ａ女有「創傷後壓力症候群」之狀況，即率為不利於上訴人之認定，有採證不符經驗法則與論理法則之違誤云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決審酌上述包括Ａ女於檢察官訊問時及第一審之證述等卷內證據資料，不採上訴人於原審所辯情節，因而認定上訴人有對Ａ女為猥褻犯行，已詳細說明其取捨證據所憑理由（見原判決第三至一０頁）。至於上訴意旨所指Ａ女先後於小學性別平等教育委員會人員訪談、檢察官訊問時及第一審，就上訴人撫摸其胸部情節，未盡一致；Ａ女在上訴人住處居住期間，在校成績十分優異，於離開上訴人住處後，再以書信向上訴人表示感恩之意等情，何以不足影響Ａ女所為不利於上訴人之指訴之憑信性，原判決已敘明其論斷之理由（見原判決第九、一０頁）。上訴意旨僅泛指原判決採取Ａ女之證述，有採證不符證據法則之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論斷有何違背法令之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。又上訴意旨另指何○緯於第一審證述，Ａ女表示與上訴人夫妻相處十分愉快，喜歡住在上訴人住處等情（見第一審卷第一六二頁背面），縱認確有其
事，仍然必須考量Ａ女為此敘述之緣由、場合，並非必定為Ａ女心中之真實想法，不能逕認Ａ女於檢察官訊問時及第一審所為不利於上訴人之指訴，即屬虛偽不實。再「心理衡鑑報告」明確記載Ａ女遭到上訴人肢體碰觸與其「創傷後壓力症候群」有關（見第一審卷第四四頁背面）。上訴意旨所稱葉○聰於第一審證稱，Ａ女係離開上訴人住處返回自己家中居住後，才有生活失序、精神沮喪之狀況等情（見原審卷第一六五頁背面），係其個人之主觀看法而非專業意見，無由據為有利於上訴人之認定。原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指採證、認事不符經驗法則、論理法則之違法。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於原審並未聲請就Ａ女有「創傷後壓力症候群」之成因再行囑託鑑定。又於原審審判期日，審判長詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人係一致陳稱「沒有。」有審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷第四六頁）。以「心理衡鑑報告」既敘明Ａ女遭到上訴人肢體碰觸與其「創傷後壓力症候群」有關，已如前述。原審未依職權再行囑託鑑定，自屬有據，洵無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 六 日
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