最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九六二號
上 訴 人 陳清林
選任辯護人 陳松棟律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國一○四年五月二十一日第二審判決（一○四年度
侵上訴字第六六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三
年度偵字第八一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人甲○○確有原判決事實欄所載，以每次性交新台幣 （下同）二千元，猥褻一千元之代價，對未滿十四歲之Ａ女 （原審代號0000000000，民國八十九年三月生，人別資料詳 卷）分別為性交五次（其中於一○二年十一月二十四日對Ａ 女性交時，並以手機拍攝Ａ女猥褻及性交之畫面），猥褻二 十四次，而為性交易等犯行，因而撤銷原審關於一○二年十 一月二十四日對Ａ女性交部分之科刑判決，依想像競合犯之 規定從一重改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪 刑（主刑處有期徒刑三年三月），並維持第一審其他論處上 訴人對未滿十四歲之女子為性交罪刑（共四罪，各處有期徒 刑三年二月），又對未滿十四歲之女子為猥褻罪刑（共二十 四罪，各處有期徒刑八月）部分之判決，而駁回此部分上訴 人在第二審之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認 定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠、原判決係以每月之約略次數，推論上訴 人對於未滿十四歲之Ａ女性交五次，猥褻二十四次，其認定 上訴人犯罪之次數是否確實，已非無疑。且上訴人於原審雖 已認罪，然其就犯罪次數仍有所質疑，自不能以其認罪之供 述，作為上訴人犯前開各罪次數之唯一證據。㈡、Ａ女關於 上訴人對其性交或猥褻之次數，先後證稱「一個月至少一次 」、「很多次」、「至少十次以上」、「大概十次」云云， 前後所述已不一致，且原判決所引其他證據資料亦無從據以 認定上訴人確有上開各次全部犯行，原判決遽為認定，自有
判決不依證據之違法。㈢、原判決認定上訴人對Ａ女為猥褻 行為共二十四次，其中超過十次部分，與Ａ女所稱「大概十 次」、「所謂大概十次，是指一定有十次，次數不確定，至 少有十次」等語，不相符合，且二十四次與十次相去甚遠， 原判決此部分事實之認定，亦顯與經驗及論理法則有違。㈣ 、依證人江○慧（係Ａ女之輔導老師，人別資料詳卷）於偵 查中證稱：Ａ女向其表示國一下學期及國二上學期有被猥褻 ，換取金錢云云。則Ａ女於國一上學期應無被猥褻之事實， 原判決一方面引用江○慧之證詞，一方面又認定Ａ女於國一 上學期即一○一年九月至十二月及隔年一月亦有被上訴人猥 褻五次，其判決理由即有矛盾等語。
三、惟查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由 事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍 不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。又告訴人、 證人前後所述，若有歧異、不符之處，究竟何者為可採，亦 為證據評價之一部分，事實審法院自非不得本於經驗、論理 法則，斟酌其他相關卷證，而為比較、取捨。原判決就上訴 人對Ａ女為性交、猥褻之次數認定，業經敘明上訴人於第一 審已自白對Ａ女所為猥褻及性交之全部犯行，並於該審準備 程序中坦承起訴書所載之犯罪次數，參酌證人即Ａ女於偵查 及原審審理中證稱：伊於國小五年級到一○○年六月，至少 一個月被上訴人摸一次；國一從一○一年九月至一○二年六 月，有十次，上訴人大概每週都會在車上摸伊，不確定次數 ，所以說一個月至少一次；國二從一○二年九月至十一月二 十四日被發現前，至少每個月有三次，其中性交有五次等情 ，及Ａ女歷次所為相關陳述，復佐以卷附數位證物勘察紀錄 、手機翻拍相片暨其餘卷證資料，本於調查所得心證，綜合 判斷、取捨，而憑以認定上訴人對Ａ女性交五次、猥褻二十 四次等事實。復就Ａ女之輔導老師即證人江○慧證稱：Ａ女 向伊表示，國一下學期及國二上學期Ａ女有被猥褻，換取金 錢云云，究如何之因Ａ女係遭江○慧質疑為何有來源不明之 金錢可供花用，始被動說出有為性交易之情事，且其於檢察 官提示上訴人手機內之性交畫面前，亦未說出上訴人對其為 性交之犯行，可見Ａ女當時並未說出上訴人對之為性交易之 全部事實，況Ａ女於偵查及原審審理中更已明確證稱：其於 國一上學期，亦有遭上訴人猥褻等情，而不能據以反推Ａ女 於國一上學期未被上訴人猥褻；暨Ａ女於檢察官偵訊中雖曾 證稱：伊遭上訴人猥褻之次數共約十次云云，如何之因Ａ女 於檢察官偵訊中亦並證稱上訴人對伊猥褻很多次，詳細次數 伊已不記得，且依其上開所述每月被猥褻之至少次數，即可
計算出上訴人對Ａ女為猥褻至少二十四次，而不能據此反推 上訴人對Ａ女猥褻不超過十次，分別於理由中詳加說明、指 駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所 為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能 任意指為違法，亦無上訴意旨所指僅憑上訴人之自白即認定 其犯行之次數、判決不依證據或證據上之理由矛盾等違法情 形存在。
四、其餘上訴意旨經核仍係徒憑己意，就原判決採證認事職權之 適法行使及已明白論斷之事項，或不影響於判決本旨之枝節 ，再漫為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴 違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 蘇 振 堂
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 七 日
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