最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九五七號
上 訴 人 邱仲鍇
選任辯護人 盧永盛律師
上 訴 人 廖桔烽
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○四年八月六日第二審判決（一○四年度上
訴字第六四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年
度偵字第二四六一○、二七三二二、二八九二六號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱仲鍇上訴意旨略稱：㈠、證人傅兆達在本案偵查時，雖陳稱其已記不起警方於民國一○三年五月二十七日下午五時四十分許，在台中市○○區○○○路○段○○○號十三樓之二執行搜索所扣得之第三級毒品愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）二包，係向何人購得，亦不記得其為何在警詢中會表示該毒品係購自駕駛車牌號碼000-0000號自小客車之男子等語，但其於台灣台中地方法院以一○三年度訴字第一三一二號案件（下稱另案）審理被訴涉犯販賣第三級毒品罪嫌時，則改稱前開扣得之毒品係向陳泳進購得。是傅兆達於本案偵查時所述，即有重大瑕疵可指，且傅兆達在另案已坦承有於一○三年三月間五次販賣愷他命予陳泳進等人之犯行，並於該案偵查時供出毒品來源為邱仲鍇，並因而獲得法院減輕其刑之判決，而傅兆達於本案警詢時係證稱其於一○三年五月八日向邱仲鍇購買愷他命，則其既於一○三年五月八日始購得愷他命，何能於同年三月間即販賣愷他命予他人？又傅兆達係證陳邱仲鍇係在「微信」（WeChat）即時通訊軟體（下稱「微信」）以代號「巴菲特」與其聯繫，但證人徐佳豪、林建豪、湯易偉均係邱仲鍇之友人，其等於警詢時卻表示不認識或不記得使用該代號「巴菲特」之人，證人張建勛及如原判決附表（下稱附表）四所示傅兆達與張建勛間之電話通訊監察譯文（下稱譯文），亦皆無法證明該使用代號「巴菲特」之人即係邱仲鍇，原審在查無其他補強證據佐證之下，遽採傅兆達不利於邱仲鍇之陳述，作為邱仲鍇有如附表一編號３所示販賣愷他命
予傅兆達犯行之唯一依據，顯已違反證據法則。㈡、邱仲鍇始終否認曾於一○三年七月二十二日販賣愷他命予上訴人廖桔烽及證人葉治軒，並稱當日係廖桔烽販賣愷他命予伊。另由卷附邱仲鍇於當日十九時三十二分四十秒以持用之門號0000000000行動電話與廖桔烽持用之門號0000000000行動電話聯絡之譯文中有：「（廖桔烽稱）你能不能先到新時代找我」、「（邱仲鍇稱）好」、「（廖桔烽稱）在扁米頭店這」、「（邱仲鍇稱）好」，及邱仲鍇於同年月二十四日二十三時十三分二十六秒與廖桔烽各以前開門號行動電話聯繫之譯文內有：「（廖桔烽稱）你是要二支喔」、「（邱仲鍇稱）對呀，你跟你朋友『微信』一下吧」等對話觀之，顯係廖桔烽主導毒品之交易地點，並主動詢問邱仲鍇所需毒品之數量，而邱仲鍇於一○三年七月二十四日既須向廖桔烽購買愷他命，則其於該日前二天，如何會有愷他命售予葉治軒、廖桔烽？況葉治軒於第一審係證稱邱仲鍇當日坐於車內副駕駛座，其與廖桔烽則均坐在車子後座，然廖桔烽於警詢時則陳稱其當日係坐於車子之副駕駛座，彼此證述不一，葉治軒與廖桔烽又係好友，所述有迴護廖桔烽之虞，原判決僅以邱仲鍇前開所辯與葉治軒之證述不符，即不予採信，亦與經驗法則及論理法則相悖。㈢、證人蔡郁宏於一○三年九月十九日第一次警詢時，僅供稱其曾向廖桔烽購買毒品，並未指述邱仲鍇販賣愷他命，隨後在同年月二十七日第二次警詢時，卻陳稱因廖桔烽常與邱仲鍇約在其工作之飲料店見面，其始認識邱仲鍇，嗣於偵查中又證稱其僅與邱仲鍇見面一次，並不認識邱仲鍇各等語，就是否認識、見過邱仲鍇一節，前後陳述不一，第一審及原審復均認定蔡郁宏於審理中之證詞係袒護廖桔烽，足見該證人於第二次警詢及偵查時改稱其於一○三年七月初某日二十二時至二十三時許，在台中市學士路「麥當勞」速食店前，以新台幣（下同）一千元幫廖桔烽向邱仲鍇購得愷他命一包云云，即難採信，且與廖桔烽嗣在原審所稱其於向邱仲鍇購買愷他命時，蔡郁宏並未當場看到等語，互相矛盾，況蔡郁宏既供稱只見過邱仲鍇一次，前開購買毒品之時間又在晚上，其如何能確認當時販賣愷他命之人即係邱仲鍇？另原判決既認邱仲鍇於一○三年七月初及同年月二十二日皆以一千元販賣愷他命予廖桔烽各乙次，廖桔烽於購得毒品後，再於同年九月五日、六日分別轉賣予蔡郁宏、羅文昱等情，然一千元之愷他命量少，如購入該毒品係欲供己施用，當已使用完畢，若係供販賣，亦應已於數日內出脫，如何能於約一個多月後始將之賣予他人？而邱仲鍇於廖桔烽等人向其購買愷他命後，何以遲至一個多月後才將該愷他命交予廖桔烽等人？顯已違背經驗法則及論理法則，原判決猶採蔡郁宏於第二次警詢及偵查時之前開證詞資為不利於邱仲鍇之論據，尚難認為適法。㈣、扣案如附表七所示之第三級毒品
4-甲基甲基卡西酮，在鑑驗前總毛重雖為三千一百八十六餘公克，但其鑑驗前總純質淨重則僅三十．二九公克（邱仲鍇所犯持有此毒品犯行部分，業經判刑確定），邱仲鍇於本案發生時又係大學生，只因年輕貪玩，為準備生日開趴之用，乃將其打工所得薪資及父母所給用剩之生活費共四萬八千元，持向他人購得前開毒品，然此與其販賣愷他命之犯行，係屬二事，原判決卻據謂邱仲鍇之品格有瑕疵，不無誤會云云。廖桔烽上訴意旨則略稱：㈠、蔡郁宏於警詢及偵查時雖證稱其於一○三年九月五日晚上與廖桔烽通話約十分鐘後，即以二百元向廖桔烽購得摻有愷他命之香菸一支云云，但此與廖桔烽否認此情，辯稱其係與蔡郁宏約定，由其出資八百元，蔡郁宏出資二百元，共同合資一千元向他人購買愷他命施用等語，互核不符，與蔡郁宏隨後於第一審改稱其係出資二百元與廖桔烽出資八百元，合資向藥頭購買愷他命，俾供一起施用等語，前後亦相歧異，蔡郁宏嗣於原審又陳稱其在警詢時，因警察表示廖桔烽已承認販毒，致其害怕方坦認購毒，在偵查中仍照著警詢筆錄回答等情，故蔡郁宏之證詞須有其他補強證據佐證，始得作為論罪之依據，乃原審未進一步調查，僅憑蔡郁宏之證述，即論廖桔烽以販賣第三級毒品罪，自嫌速斷。㈡、原審於勘驗廖桔烽在案發時所持用門號0000000000行動電話與蔡郁宏持用行動電話之「微信」對話內容後，發現蔡郁宏於一○三年九月四日二十三時三十五分有傳送內載「來根Ｋ煙吧」等圖文予廖桔烽，廖桔烽則回稱「哈哈不夠」、「只贏了三百」等語，嗣廖桔烽於同日二十三時五十七分又傳送「還是要合體哈」等語予蔡郁宏，此與廖桔烽前揭辯解及蔡郁宏於第一審所述，悉相吻合，堪認廖桔烽確於同年月五日與蔡郁宏合資購買愷他命，而非販賣愷他命予蔡郁宏。另依卷附譯文所載，蔡郁宏曾於同年月五日二十三時十分許與廖桔烽有「（蔡郁宏稱）嘿，我下班喔，我回家洗完澡打給你嘿」、「（廖桔烽稱）嗯」等內容之對話，此可顯示係延續其等於同年月四日在「微信」關於「合體」（即合資）之未竟合意，而擬相約見面。原審未傳喚蔡郁宏查明其於同年月五日二十三時十分許與廖桔烽在「微信」之前揭對話，是否係延續前一日為達到合資購毒之目的，遽認蔡郁宏嗣於同年月四日二十三時五十七分及同年月五日零時六分、零時十分在「微信」之對談，係以流局收場，顯有調查未盡之違誤。㈢、證人羅文昱於偵查時雖證稱其於一○三年九月六日下午與廖桔烽通話完畢後，即向廖桔烽購買二百元之摻有愷他命香菸一支云云；但於同年月十九日第一次警詢中則供稱其於同年九月十日二十三時許向廖桔烽購買摻有愷他命之香菸一支；旋在同日偵查中又陳稱其於同年九月初某日晚上十一時許在廖桔烽所駕車輛之副駕駛座，將二百元交予廖桔烽，廖桔烽則交付摻有愷他命之香菸一支；嗣於同年
月二十日第二次警詢時復改稱交易時間係同年九月六日十九時許；同年月二十七日第三次警詢時再翻稱其於案發日先給蔡郁宏五百元，俟蔡郁宏交三百元予廖桔烽後，廖桔烽又退還一百元；於同年十月二日偵查時更陳稱其於同年九月六日以電話與廖桔烽聯絡約十分鐘後，即與廖桔烽在台中市東區東光園路六十四巷口見面，旋其進入廖桔烽所駕車輛之副駕駛座，將二百元交予廖桔烽，廖桔烽則交付摻有愷他命之香菸一支各等語。就該次毒品交易之時間、價金及經過，前後供述不一，所述是否真實，已屬可疑，況羅文昱於第一審再改稱是其出資二百元，廖桔烽出資八百元，二人合資向藥頭購買愷他命，並非其向廖桔烽購買毒品。至卷存如附表六所示之譯文，僅能證明廖桔烽有於一○三年九月六日與羅文昱見面，無法憑以認定其等已達成交易愷他命合意之事實，原判決卻憑以推測羅文昱在偵查時之陳述屬實，並採為廖桔烽此部分犯行之論罪基礎，尚嫌速斷。㈣、原判決事實欄雖記載廖桔烽具有營利之意圖，理由內卻未說明憑以認定之依據。且廖桔烽與蔡郁宏、羅文昱素有交情，又皆有施用愷他命之行為，是廖桔烽基於與蔡郁宏、羅文昱同樂共享之目的，與蔡郁宏、羅文昱合資購買毒品，而未賺取利潤，此並非不可想像之事，況倘原判決認定廖桔烽各以二百元販賣摻有愷他命之香菸一支予蔡郁宏、羅文昱等情為真實，則於扣除廖桔烽購入該毒品之成本及往返交易之油資，實已無利可圖，原判決猶率認廖桔烽上開所為有營利之意圖，於法自難謂合。㈤、依卷內資料所載，本案警方雖先查獲邱仲鍇，嗣再查到廖桔烽，但在廖桔烽供出其毒品來自邱仲鍇之前，調查或偵查之公務員尚未掌握確切證據，足以合理懷疑邱仲鍇係廖桔烽所持毒品之上手，廖桔烽應有毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用，原判決徒憑邱仲鍇、廖桔烽獲案之順序，逕為相反之認定，顯有適用法則不當之違法。㈥、原判決既認廖桔烽所辯其分別於一○三年九月五日及同年月六日，各與蔡郁宏、羅文昱合資一千元，並持向邱仲鍇購買愷他命等情，為不可採信，卻又以廖桔烽所供其前開二次合資向邱仲鍇購買愷他命之事實，因未據檢察官對邱仲鍇提起公訴，據謂廖桔烽所為與毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之規定不相符合，前後理由之論述亦互相矛盾。㈦、原判決既認廖桔烽僅販賣愷他命二次，所販賣之對象祇二人，販賣愷他命之數量又甚少，販毒所得復只四百元，犯罪所侵害之法益尚屬有限，廖桔烽之辯護人於原審並具狀請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，原判決不依該規定減刑，顯有違誤。另廖桔烽為初犯，前亦無犯罪紀錄，素行良好，且有正當職業，蔡郁宏、羅文昱又皆有施用愷他命之習慣，廖桔烽各交付摻有愷他命之香菸一支予蔡郁宏、羅文昱，實為同儕間互通有無之共享行為，犯罪情節確屬輕微，其經此
偵、審程序之教訓，並已深知反省警惕，日後絕無再犯之虞，請諭知緩刑，以啟自新云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定邱仲鍇確有其事實欄一及附表一各編號所載之犯行；廖桔烽確有其事實欄二及附表二各編號所載之犯行。因而撤銷第一審關於廖桔烽部分之科刑判決，經比較毒品危害防制條例第四條第三項之新舊規定，改判仍依行為時即修正前上揭法條，論處廖桔烽販賣第三級毒品二罪刑（如附表二編號１、２所示）；另維持第一審關於論處邱仲鍇販賣第三級毒品三罪刑（如附表一編號１至３所示）部分之判決，駁回邱仲鍇此部分在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。原判決對於依憑另案刑事判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表所載，傅兆達雖曾於一○三年三月六日、十三日、二十一日、二十四日五次販賣愷他命予陳泳進、林威廷，但陳泳進亦於同年四月二十七日、二十八日、二十九日、三十日及同年五月二日、五日、六日、二十七日八次販賣愷他命予傅兆達，傅兆達、陳泳進並因此經另案各判處徒刑在案，足見販毒者彼此間對毒品有互通有無之情形，是傅兆達固曾於一○三年三月間販賣愷他命，但其嗣於同年五月八日因無其他管道可買入愷他命，乃向邱仲鍇購買愷他命，此種情形如何之非無可能；又邱仲鍇之辯護人雖辯稱：傅兆達於第一審已陳稱其毒品來源有「維軒」、陳泳進等人，顯示其接觸毒品已久，而邱仲鍇於行為時尚為大學生，亦無前科，因此依雙方之品格證據，當可佐證傅兆達所述較不可採信云云，但以警方於一○三年九月十八日十二時三十分許持搜索票，前往邱仲鍇位在台中市○里區○○○街○○○號之居處搜索時，因扣得邱仲鍇所有總毛重為三千一百八十六．○八公克之4-甲基甲基卡西酮等毒品，邱仲鍇又坦承該毒品係其以四萬八千元購得，辯護人前揭所辯如何之無足採信；邱仲鍇及其辯護人固另辯稱：證人蔡郁宏、廖桔烽、葉治軒對案發時蔡郁宏究係坐在邱仲鍇所駕車輛之何處、廖桔烽就有無在邱仲鍇與葉治軒交易時經手價金及毒品、葉治軒關於究否認識邱仲鍇等情節之陳述，前後不一，蔡郁宏於一○三年九月十九日警詢時亦未指認邱仲鍇為其毒品上手，且係其於同年七月二十二日向廖桔烽購買愷他命，另由邱仲鍇與廖桔烽間聯絡之譯文內容，並可看出邱仲鍇實非販賣愷他命之人，反而係其向廖桔烽購買毒品云云，如何之俱無可採；再證人蔡郁宏嗣於第一審雖改稱其係與廖桔烽合資購買愷他命，在警局製作筆錄時，因警察向其表示廖桔烽確有販賣愷他命，其害怕始指述廖桔烽販賣該毒品，隨後至地方法院檢察署應訊時，其因先前在警詢時已為如上陳述，畏懼受罰方為相同之陳述，廖桔烽及其辯護人亦皆辯稱廖桔烽係分別與蔡郁宏、羅文昱共同出
資持向邱仲鍇購買愷他命，每次買一千元，蔡郁宏、羅文昱各出資二百元各云云，如何之分屬卸責、迴護飾詞，皆無足採憑；另販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，各傳播媒體對於政府具大力掃毒之決心，亦再三報導，此復為國人所週知，廖桔烽既為智識健全之成年人，對此自無不知之理，且此已使毒品取得不易而價昂，毒品並可任意分裝或增減其分量，各次買賣毒品之價格，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，及政府查緝之態度，而機動調整，因此販毒之利得，輒難察得實情，是縱未確切查得販賣毒品所賺取之差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓毒品而確未牟利者外，尚難執此認非法販毒之事證不足，廖桔烽與蔡郁宏、羅文昱既均無特殊親屬情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，如何堪認廖桔烽應係基於意圖營利之犯意，而販賣愷他命予蔡郁宏、羅文昱，亦皆已詳加說明。邱仲鍇、廖桔烽（下稱上訴人等）上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，邱仲鍇上訴意旨㈡、㈢、㈣關於此部分及廖桔烽上訴意旨㈣，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決依憑邱仲鍇之部分供述，證人傅兆達、張建勛於偵查及第一審之證詞，佐以卷存如附表四所示傅兆達與張建勛間聯絡之譯文、傅兆達指認犯罪嫌疑人紀錄表、車牌號碼000 - 0000號自用小客車之車輛詳細報表等資料，據以認定邱仲鍇有如附表一編號３所示之於一○三年五月八日二時許，在台中市○○區○○路○段○○○號「統一便利超商」旁，以四千元之價格販賣愷他命予傅兆達之犯行；又依據邱仲鍇之部分供詞，證人葉治軒、蔡郁宏、廖桔烽於偵查及第一審之證言，佐以卷存如附表三所示邱仲鍇與廖桔烽間聯繫之譯文等資料，乃論斷邱仲鍇有如附表一編號１、２所示之於一○三年七月初某日二十二時至二十三時許，在台中市○區○○路○○○號一樓「麥當勞」速食店前，以一千元之價格販賣愷他命予廖桔烽、蔡郁宏，及於同年月二十二日十九時五十三分通話結束後約十分鐘，在台中市○區○○路○段○○○號「新時代購物中心」附近，以一千元之價格販賣愷他命予廖
桔烽、葉治軒之犯行；復以根據廖桔烽之部分陳述，證人蔡郁宏於偵查時之證述，參酌卷存如附表五所示廖桔烽與蔡郁宏間通話之譯文等資料，憑以說明廖桔烽有如附表二編號１所示之於一○三年九月五日二十三時五十二分許，在台中市東區東光園路六十四巷口，以二百元之價格販賣愷他命予蔡郁宏之犯行；另以依卷附台中市政府警察局和平分局刑事案件移送書等資料之記載，廖桔烽於為警查獲後，雖於一○三年九月十九日十二時二十分許警詢時，供出其所持愷他命之上手為邱仲鍇，但以邱仲鍇早於同年月十八日十二時三十分許，已經警持第一審法院所核發之搜索票，至邱仲鍇位在台中市○里區○○○街○○○號之居處搜索，並於同日十三時十三分許扣得邱仲鍇持用之門號0000000000行動電話及如附表七所示之毒品後，即已查獲本案邱仲鍇販賣愷他命之犯行，而廖桔烽則係經警於同日二十時許，持台灣台中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在台中市○區○○街○○○號拘提到案，及扣得所持用之門號0000000000行動電話，因此遭查獲，故本案係先查獲邱仲鍇，再查到廖桔烽，廖桔烽又供承其與蔡郁宏、羅文昱合資購買愷他命之部分，並未經檢察官提起公訴等語，因而認定廖桔烽雖有供出其毒品來源為邱仲鍇，惟邱仲鍇並非因廖桔烽上開供述，而被查獲有於一○三年九月五日及六日販賣愷他命予廖桔烽等人各乙次之犯行，廖桔烽前揭所為，尚不得適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非僅以傅兆達、蔡郁宏之陳述，作為認定邱仲鍇有如附表一編號３所示犯行及廖桔烽有如附表二編號１所示犯行之唯一論據，要無邱仲鍇上訴意旨㈠關於此部分，廖桔烽上訴意旨㈠、㈢關於此部分及其上訴意旨㈤、㈥所指之違法。㈡、經原審勘驗廖桔烽於一○三年九月四日二十三時五十七分及同年月五日零時六分、零時十三分、二十三時十分許，用所持門號0000000000行動電話與蔡郁宏持用之行動電話，以「微信」互相聯絡之文字、語音內容結果，再參酌廖桔烽於上開勘驗前之供述、蔡郁宏於偵查時之證詞，及卷存如附表五所示廖桔烽與蔡郁宏間聯繫之譯文，因認縱如廖桔烽所述，其於一○三年九月五日零時十三分前，與蔡郁宏原有合資購買愷他命之意，惟最後卻以流局收場，而廖桔烽於同年月五日二十三時四十分後，雖曾與蔡郁宏見面，但並無廖桔烽所稱其有在「微信」與蔡郁宏談及合資購買毒品等事實，已臻明瞭，廖桔烽、其辯護人及檢察官於原審審判期日審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，且均答稱「沒有」（見原審卷第一三五頁反面、第一三六頁），蔡郁宏復已於第一審到庭接受交互詰問（見第一審卷第二四一頁以下），原審乃認無再傳喚蔡郁宏而為無益調查之必要，揆諸刑
事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，亦無廖桔烽上訴意旨㈡所指調查未盡之違誤。㈢、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決以證人羅文昱於偵查時之證詞，與卷存如附表六所示廖桔烽與羅文昱間聯繫之譯文互核相符，乃採為認定廖桔烽確有如附表二編號２所示之於一○三年九月六日十八時五十五分許，在台中市東區東光園路六十四巷口，以二百元之價格販賣愷他命予羅文昱犯行之依據。即當然排除該證人另於同年月十九日第一次警詢、同日偵查、同年月二十日第二次警詢、同年月二十七日第三次警詢、同年十月二日偵查時與此稍有差異之證言。原審對前開經排除不採之陳述，雖漏未說明不可採取之理由，然此既不足以動搖原判決認定該部分犯罪事實之基礎，即於判決不生影響，尚不得執為上訴第三審之合法理由。㈣、依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；而是否依前開規定減輕其刑，屬法院得依職權就個案斟酌決定之事項，縱未依該法條酌減其刑，亦不生判決不適用法則之問題。原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕廖桔烽之刑，乃其裁量職權之適法行使，並不得指為違法。廖桔烽上訴意旨㈦指稱：原判決未依前開規定減輕其刑，顯有違誤云云，核係對原審量刑職權之行使，徒憑己見，漫事指摘，尚非合法之第三審上訴理由。至於上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，或係對與判決結果無關之事項，或係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。又本件既應從程序上加以駁回，廖桔烽上訴意旨㈦請求諭知緩刑云云，本院無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 四 日
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