最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九三七號
上 訴 人 許珺杰（原名許浩傑）
王瑞新
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一０四年七月八日第二審判決（一０四年度上訴字第九
二七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第
三００六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號4 、23所示許珺杰、王瑞新共同販賣第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分：
一、本件原判決維持第一審關於上訴人許珺杰、王瑞新事實一、 ㈡（即其附表〈下稱附表〉一編號4 、23）部分論處共同販 賣第一級毒品二罪罪刑之判決，駁回其等上揭部分在第二審 之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠、按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重 要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受 利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固 不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得 亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別 在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取 絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公 平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採 之共犯連帶說，業於民國一０四年八月十一日之一０四年度 第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或 追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」 ，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視 具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收 ；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦 無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯 各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收 之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，
係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬 犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證 明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資 料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。原判決認 定許珺杰、王瑞新有附表一編號4 、23所示共同販賣第一級 毒品之犯行，且有犯罪所得，惟就犯罪所得之沒收，並未查 明共同正犯各人分得之實際情形如何而依各人所分得者沒收 ，仍採本院不再援用之前見解，逕對共同販賣第一級毒品所 得之款項，均為連帶沒收及連帶以財產連帶抵償之論載，並 為維持第一審諭知連帶沒收及連帶以財產連帶抵償之判決， 於法即有違誤。
㈡、科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據內容不相適合 者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判 決事實一、㈡（即附表一編號23）認定「王瑞新於民國一０ 二年十月九日下午四時十四分許，持許珺杰所有門號000000 0000號行動電話，撥打徐薪丞所持用0000000000號之行動電 話，約定與許珺杰聯繫購毒事宜」，而參與部分販賣第一級 毒品予徐薪丞之犯行（見原判決第二一頁），依卷附之行動 電話通訊監察譯文，門號0000000000號之行動電話（代號Ａ ），於上揭時間撥打徐薪丞所持用0000000000號之行動電話 （代號Ｂ），Ａ：「喂，我阿新的朋友。（女）」。Ｂ：「 嗯」Ａ：「你到時候打這支好，給我這個朋友」。Ｂ：「喔 ，我打現在這支號碼喔。」。Ａ：「嗯對，他會跟你處理」 （見偵三００六五偵查卷第一一頁）。上揭譯文既記載發話 者為「女」，似以發話者為女性之人，則原判決認定係由王 瑞新撥打電話聯繫購毒事宜，尚與卷內資料不符，而有理由 矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之 原因。
乙、駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 為上訴人許珺杰有原判決事實欄一㈠、二及其附表（下稱附 表）一編號1 至3 、5 至22、24、附表二所示犯行明確，因 而維持第一審論處許珺杰販賣第一級毒品二十二罪（均量處
有期徒刑）、轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回許珺杰此部 分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情 形存在。
二、上訴意旨略以：原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項 、刑法第五十九條遞減許珺杰之刑後，宣告刑有期徒刑應介 於十年以下與七年六月以上之間，原審仍維持有期徒刑十三 年之判決，適用法則不當，且於量刑時漏未審酌其素行良好 ，亦有適用法則不當之違誤云云。
三、惟查：刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款 所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審就第一審 判決對許珺杰所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第十七 條第二項規定減輕其刑，其中附表一編號1 至3 、5 至22、 24所示各罪再依刑法第五十九條規定予以酌減其刑，已以其 責任為基礎，審酌刑法第五十七條所定各情，予以綜合考量 所為刑之量定，尚稱允洽乃予維持，既未逾越法定刑範圍， 復無違反罪責原則、公平原則之情事，無違法可言。上訴意 旨，仍係就原審量刑之職權行使，任憑己見漫為爭執，並非 依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由 ，應認許珺杰此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十八 日
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