最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九二四號
上 訴 人 徐宗沛
選任辯護人 林益輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○四年八月十一日第二審判決（一○四年度上
訴字第六八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年
度偵字第二五二七○、二五二七一、二六四四五號、同年度毒偵
字第二三七八、二三七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人徐宗沛有如原判決事實欄 三及其附表（下稱附表）二所記載與正犯丁國忠（經第一審 法院判處罪刑，上訴後由原審駁回其上訴確定）共同販賣第 一級毒品海洛因予謝宗翰二次之犯行，均為明確，因而維持 第一審關於論處上訴人共同販賣第一級毒品二罪刑（均累犯 ，均處有期徒刑），駁回上訴人該部分在第二審之上訴（至 上訴人就不得上訴第三審之施用第二級毒品罪，一併提起第 三審上訴部分，已經原審裁定駁回）。已詳敘調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：（一）附表二所示部分，原判決採用證人即 共同正犯丁國忠於第一審之證言，然未說明該證言有何補強 證據，即認定上訴人與丁國忠間有犯意聯絡及行為分擔。又 證人謝宗翰之警詢、偵訊筆錄，對照證人丁國忠民國一○四 年三月二十六日於第一審之證詞，並不相符，與原判決所為 認定亦屬有異，矛盾至極。原審遽行論罪，其判決違背法令 。（二）上訴人受丁國忠委託代送毒品，上訴人與購毒者不 認識，亦未曾聯繫，且途中未分裝、稀釋或增減其分量，足 認係以同一價格轉讓，並未謀利。參以案發後，上訴人深感 後悔，於警方查獲前，即向警方檢舉丁國忠販毒等情，足見 上訴人無營利之意圖，原判決認上訴人營利意圖而販毒云云 ，有適用法則不當之違誤。（三）證人謝宗翰於偵查中之陳 述，係其個人意見或推測，回答：「應該是……」云云之詞
，依法不具證據能力。再者，警察、檢察官於詢（訊）問謝 宗翰時，提示上訴人與丁國忠間之通訊監察譯文，供其閱覽 後，謝宗翰始為證述，是否於法有違？亦非無疑。原判決將 之採為判決依據，自有未合。（四）上訴人之原審辯護人曾 聲請調閱警方（承辦警員係莊選民）聲請拘票、搜索票之聲 請書，原審僅依莊選民於第一審之不實證詞，即拒絕為該項 調查，顯然違法。（五）一○三年八月八日謝宗翰向丁國忠 購買毒品一節，並無通訊監察譯文可佐，謝宗翰係於同年九 月三十日始至警局製作筆錄，如何能由通訊監察譯文，得知 丁國忠販賣毒品予謝宗翰，足見證人莊選民於一○四年二月 五日在第一審之證述，有所不實。上訴人於一○三年八月十 三日打電話向警員張威德檢舉丁國忠販毒，嗣經拘提到案， 上訴人對犯罪事實坦承不諱，並因而查獲丁國忠販毒等情， 符合自首規定。原審未予詳酌，遽認上訴人僅係自白，其認 事用法有違經驗法則。（六）請撤銷原判決，改判上訴人較 輕之刑，以勵自新等語。
四、惟查：（一）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，俱 屬事實審法院之職權，如其採證認事之論斷無違證據法則， 即不容任意指為違法。又證人所作先後不同之證言，何者為 可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，倘 無違經驗、論理法則，亦難指為違法。再者，所謂補強證據 ，指除該證言或陳述外，其他足以證明該項證言或陳述所述 之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，不以事實之 全部為必要，只須因補強證據與其他證據相印證結果，依社 會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認定 上訴人確有本件共同販賣海洛因之犯行，係依憑上訴人迭於 偵訊、第一審及原審中之自白，證人謝宗翰、丁國忠所為不 利於上訴人之證言，及卷附上訴人與丁國忠間之通訊監察譯 文等證據資料，以為論斷。並敘明：證人丁國忠於第一審陳 稱：毒品係向音譯「徐景峰」所購買，一錢約新台幣（下同 ）二萬元左右，海洛因一錢可以分成將近二十包，自己賺的 部分就是自己吃掉的，亦即一錢二萬元買回來，伊會從中間 拿一些出來，剩下的分成二十包，賺的部分就是自己拿出來 施用的部分等語。上訴人於偵訊中陳稱：因為丁國忠一直來 找伊幫忙，所以伊才幫丁國忠送海洛因等情，並與證人丁國 忠於偵查中所稱：上訴人會幫忙是因為上訴人欠伊錢，覺得 不好意思等詞，相互參酌，足認上訴人與丁國忠共同販賣海 洛因，其等主觀上有營利之意圖等情。已依卷內證據資料， 審酌認定甚詳，核其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆 無違背，亦無上訴意旨（一）所稱僅憑丁國忠之證詞，無補
強證據，即行論罪之情形。原判決既採用證人謝宗翰、丁國 忠所為與事實相符而不利於上訴人之證言，自已不採其等所 為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果。上訴意旨（一 ）、（二）或係未依卷內資料，或就原審採證認事職權之行 使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價， 所為之指摘，均非適法之第三審上訴理由。（二）關於上訴 意旨（三）所爭執之證人謝宗翰於偵查中之證言部分，卷查 謝宗翰係證稱：「（你當時是在東海漁村對面等丁國忠指派 的人送海洛因過來？）是。」「（從譯文上來看，當天大約 在上午十點左右完成交易，有無意見？）沒有意見，當時我 確實有拿到海洛因一包，也有給徐宗沛一千元。」「（後來 下午二點左右，你也有去國際街的7-11便利商店等丁國忠指 派的人送海洛因？）是。」「（徐宗沛說大約是在當天下午 二點二十分左右完成交易，是否正確？）正確。」「（你也 的確有拿到海洛因一包，也有交給徐宗沛一千元？）是。」 檢察官再詢以：「因為我們並沒有你與丁國忠的監聽譯文， 當天你怎麼跟丁國忠聯絡？你是打他哪支我們沒有監聽的電 話？」謝宗翰答：「應該是電話聯絡，但我記不得是哪支電 話。」等語（見一○三年度偵字第二六四四五號卷第二○一 頁正、背面）。綜觀證人謝宗翰之全部證言，其證述先後二 次購買海洛因，其確有與丁國忠聯絡屬實，但記不得是以哪 支電話聯絡等情，此係本於其己身經歷所為之陳述，尚非其 個人意見或推測之詞。再者，證人謝宗翰於警詢時，業已坦 承向綽號「忠哥」之丁國忠購買海洛因二次無訛，警察、檢 察官始提示上訴人與丁國忠間之通訊監察譯文，供其確認相 關待證事實，此有卷附調查筆錄、訊問筆錄可稽（見一○三 年度偵字第二五二七一號卷第九一、九二頁、同年度偵字第 二六四四五號卷第二○一頁正、背面）。所踐行之前揭詢（ 訊）問程序，於謝宗翰陳述之任意性顯無影響，不生違法問 題。原審就證人謝宗翰之上開證述之筆錄，經合法調查後， 將之採為判決依據，無違法之可言。上訴意旨（三）執以指 摘，亦非上訴第三審之合法理由。（三）卷查上訴人之原審 辯護人雖曾於一○四年六月二十四日具狀聲請調閱莊選民向 檢察官聲請之拘票、搜索票之聲請書，惟於同年七月二十一 日原審審判時，審判長詢以：「尚有其他證據請求調查？」 上訴人答稱：「沒有，關於上訴理由狀所載聲請調查證據部 分捨棄」；上訴人之原審辯護人答稱：「沒有，關於一○四 年六月二十四日聲請狀所載調查證據部分捨棄」等情，有刑 事聲請狀、審判筆錄在卷可稽（見原審卷第一一一、一三三 頁）。是該調查證據之聲請，係自行捨棄，並非如上訴意旨
（四）所稱原審拒絕調查云云。此部分上訴意旨，核係未依 卷內資料所為之指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（四） 刑法第六十二條所謂自首，以犯罪行為人在其犯罪未發覺前 ，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。原判決已說明 ：警方於拘提上訴人與丁國忠之前，因實施監聽，自其二人 之通話中，即知悉丁國忠二次囑託上訴人交付毒品予購毒者 ，懷疑其等涉嫌販賣毒品等情，業據證人莊選民證述明確。 則上訴人之犯罪，於其警詢前即為警方發覺，縱其於警詢供 述其與丁國忠販賣毒品予謝宗翰二次之事實，亦難認符合自 首之要件，無依刑法第六十二條規定減輕其刑之餘地。上訴 意旨任意爭執證人莊選民證言之證明力，而為指摘，仍非第 三審上訴之合法理由。此外，上訴意旨，亦係就原審依職權 採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見， 任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上 訴要件。上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。本件 既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院從輕量刑，自無從審 酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十一 日
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