最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九一三號
上 訴 人 Charles Bernard Kern
選任辯護人 歐陽弘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○四年六月二日第二審判決（一○四年度上訴字第五八
四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第二
三七七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人Charles Bernard Kern上訴意旨略以： ㈠毒品危害防制條例第四條規定之「運輸」毒品概念，有欠明 確，故司法實務曾有行為符合「運輸」客觀構成要件，但屬 「零星夾帶」或「短途持送」，仍可能認定不具備運輸毒品 罪之犯意，而不構成運輸毒品罪之案例。本件其係為己施用 而購入毒品，雖係透過「國外」賣家送至「國內」，參照上 開「零星夾帶」或「短途持送」之案例，仍可認定不具備運 輸毒品之犯意。原判決將「運輸」毒品之構成要件，擴張適 用於施用毒品犯意之購毒行為，違背運輸毒品罪之立法目的 ，亦違反罪刑法定原則，有判決適用法則不當之違法。 ㈡原判決就其上網訂購毒品供己施用之行為，何以具有運輸毒 品之故意，單純收受由賣家寄出之國際郵件如何構成具有毒 品擴散可能性之運輸行為，及本件為何非屬「零星夾帶」或 「短途持送」之情形，均未置一詞，卻將其論以與製造、販 賣毒品相同法定刑之運輸毒品罪，造成刑法評價上嚴重失衡 ，有判決適用法則不當之違法。
㈢原判決既認定「販毒集團將上開第二級毒品大麻夾藏於包裹 內，以國際快遞郵件自加拿大運輸第二級毒品大麻入境至我 國」，則構成運輸毒品罪者，應係販賣大麻之賣家，原判決 既未論述上訴人如何與該賣家共同運輸毒品，卻又認定上訴 人運輸毒品，有判決理由矛盾之違法。
㈣其患有罕見之疼痛疾病纖維肌痛症，而需服用管制藥品SUBO XONE或TEMGESIC止痛，為原判決所採認，其係因遭馬偕醫院
停藥，於疼痛復發求助無門之下，始為本件犯行，犯罪情節 輕微，足以引起一般人之同情，認科以最低度刑仍嫌過重， 惟原審並未調查刑法第五十九條、第七十四條規定酌減其刑 、宣告緩刑所需之相關證據，並適用上開規定酌減其刑、宣 告緩刑，又未依其聲請向台大醫院函詢大麻是否對筋肌膜疼 痛有止痛作用，與傳喚證人方俊凱醫師以證明其確係因劇烈 疼痛，而服用Buprenorphin（丁基原啡因），有應於審判期 日調查證據而未予調查之違法。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴 人運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第 二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由 。並對如何認定：上訴人所為欠缺違法性認識、為止痛而輸 入大麻之辯詞，均非可採；上訴人利用網際網路，訂購第二 級毒品大麻後，由賣家利用國際郵件自外國遞送入境，並委 由林姿彣收受，顯見其確有運輸該毒品及私運管制物品進口 之犯意及行為甚明；上訴人之神經疼痛之疾病用藥SUBOXONE 、TEMGESIC與大麻藥理不同，並無法以大麻作為替代；其聲 請原審向台大醫院函詢、傳喚方俊凱醫師到庭作證，因本案 事證已臻明瞭，無再調查之必要；均已依據卷內資料予以指 駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。 又查：
㈠所謂「零星夾帶」毒品係指行為人無運輸犯意，為圖施用方 便，自行於入出境，或國內相距兩地往來時，利用隨身或托 運行李攜帶或夾帶少量毒品者而言。上訴人係透過航空包裹 郵遞方式自加拿大運輸毒品大麻至我國，所運輸入境之第二 級毒品大麻驗前淨重達一一三．八五公克，有鑑定書存卷可 稽，有擴散可能性，並非零星少量，與「零星夾帶」不同， 且非屬「短途持送」，自難比附援引，故非上訴意旨所指「 零星夾帶」、「短途持送」之情形，原判決認定上訴人構成 運輸第二級毒品罪，不能指為違法。
㈡上訴人利用網際網路，向外國訂購扣案大麻之第二級毒品後 ，由賣家利用國際郵件自外國遞送入境，有運輸毒品犯行甚 明。至該外國賣家是否為運輸毒品罪之共同正犯，無礙於上 訴人成立該項罪名。原判決未予說明，於判決結果無影響， 不得執為適法之上訴第三審理由。
㈢刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決 已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五 十七條各款所列情狀而為量刑，並無不當，而予維持之理由 （見原判決第九頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既 未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，即不得遽指為違法
。
㈣原判決維持第一審對上訴人所量處之刑已逾有期徒刑二年， 不符緩刑之要件，自不得為緩刑之宣告。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審量刑、採證認事之職權行使，及於判決無影響事項，任 意指摘，與首開法定上訴要件不符，其上訴違背法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 謝 靜 恒
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十八 日
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