最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九一二號
上 訴 人 李智生
選任辯護人 林翰榕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○四年九月三十日第二審判決（一○四年度上訴字
第一六九三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度
偵字第二五五八○、二五五八一號、毒偵字第八四二六號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非法持有槍彈、施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重 二十公克以上部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人李智生上訴意旨略以：
㈠非法持有槍彈及施用第一級毒品部分：
⒈原判決認定其所為不符自首要件，依原審蒐證現場勘驗筆 錄，及其於警方確知何人以桌上器具施用毒品前，即自承 犯罪，應認均符合自首要件。原判決認不符合，顯違反經 驗法則及論理法則。
⒉其係為免槍拿在手上引起誤會，故警察一進門，就將扣案 槍枝丟在床上，並用手指著槍。此為有利其部分，原判決 未說明不採之理由，為理由不備。
㈡持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，原審量刑過重 ，請求予以減輕其刑。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人施用第一級毒品、持有第 二級毒品純質淨重二十公克以上及依想像競合犯規定，從一 重論處其非法持有手槍各罪刑（均累犯）之判決，駁回其在 第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理 由。並對如何認定：上訴人雖坦承非法持有槍彈及施用第一 級毒品犯行，然並不符合刑法第62條前段之自首要件；所辯 有自首，並不足採；均依據卷內資料予以說明。從形式上觀 察，原判決並無任何違背法令之處。另查：
㈠刑法第62條所謂發覺，不以有偵查犯罪權之機關或人員確知
其人犯罪無誤為必要，祇要有確切根據得合理懷疑其犯罪嫌 疑時，即得謂為已發覺（本院72年台上第641 號判例意旨參 照）。本件警方於上訴人居住之現場床上、桌上查獲系爭手 槍及毒品施用工具時，雖未確知何人犯罪，但對居住其內之 上訴人，已屬有確切根據得合理懷疑其犯罪嫌疑。依上揭說 明，其犯罪自屬已發覺。原判決未依刑法第62條前段規定減 輕其刑，即無違誤。
㈡刑之量定係事實審法院得予自由裁量之事項，原判決維持第 一審以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項 所為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，尚難 指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，對原審採證認 事暨量刑之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符 ，其此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。本件既從 程序上駁回，則請求減輕其刑部分，無從審酌。附此敘明。貳、施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者， 不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人施用第二級毒品 部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處 罪刑。核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依前揭說明， 既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴 ，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 陳 宏 卿
法官 謝 靜 恒
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十八 日
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