最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三八九六號
上 訴 人 李侑恩
許栢瑞
上 一 人
選任辯護人 邱新福律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○四年七月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字
第二○六二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○二年度
偵字第四六三二、四九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李侑恩、許栢瑞部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定李侑恩有其事實欄所載如其附表二所示與已判決確定之李文智共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論其共同販賣第二級毒品十四罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條減輕及酌減其刑後，各處有期徒刑一年十月，並諭知相關沒收從刑暨主刑部分定應執行刑有期徒刑八年之判決，駁回其在第二審之上訴；認定許栢瑞有其事實欄所載之轉讓第一級毒品海洛因予簡亞倫之犯行，因而撤銷第一審論處許栢瑞共同販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論其轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑二年。固非無見。
惟查：㈠、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決論處李侑恩成立共同販賣第二級毒
品罪刑，惟未及審酌及此，即認其與共犯李文智共同販賣毒品甲基安非他命如原判決附表二所示之各次所得，應依共犯連帶沒收法理，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告與李文智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產抵償之。因而維持第一審諭知該連帶沒收部分之判決，而未及調查認定其二人犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收，揆諸前揭說明，於法即有違誤。㈡、毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第三百四十八條、第三百六十七條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪。本件依原判決事實認定，李文智基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與簡亞倫達成交易之合意後，遂將海洛因一包置於香菸盒內，委託許栢瑞交付簡亞倫，並認許佰瑞知悉所轉交者為毒品海洛因。倘若無訛，則許佰瑞究係何時知悉所轉交者為毒品海洛因？再關於毒品海洛因所有權移轉情形又係發生於何人間？此攸關許栢瑞之行為究應成立販賣或轉讓毒品罪，及若成立販賣毒品罪，如何與李文智形成犯意聯絡等情，俱未見原審予以釐清，即遽認許栢瑞僅成立轉讓第一級毒品罪，難謂無適用法規不當之違誤。以上雖上訴意旨均未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應由本院將原判決關於李侑恩、許栢瑞部分撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三十 日
Ｑ