最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三八七一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳政忠
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
蕭仰歸律師
上 訴 人
即 被 告 盧寶琴
選任辯護人 陳峰富律師
林宗憲律師
張簡勵如律師
上 訴 人
即 被 告 黃素芳
黃瑞昌
被 告 陳秀芝
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○四年一月二十日第二審更審判決（一○一年度
金上重更㈡字第二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十八年度偵字第一八五九一、二○五四三、二○五四四、二七○
四七、二七○四八號，八十九年度偵字第六六九一、一○四六三
、一七九六七號，九十年度偵字第六五九○號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於陳政忠、盧寶琴、陳秀芝部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即陳政忠、盧寶琴、陳秀芝）部分：本件原判決認定上訴人陳政忠、盧寶琴有其事實欄一所載共同從事影響宏福建設股份有限公司（下稱宏福建設公司）在集中交易市場交易價格之操縱行為犯行（下稱事實一）；盧寶琴有其事實欄二所載共同填載不實之會計憑證，將宏福建設公司資金轉入其他關係企業帳戶，再轉出至私人帳戶犯行（下稱事實二）；陳政忠有其事實欄三所載共同在宏福建設公司辦理現金增資時，於募集資金之「公開說明書」應記載之主要內容為虛偽記載犯行（下稱事實三），因而撤銷第一審關於陳政忠操縱證券交易價格及募集有價證券之公開說明書虛偽記載部分暨盧寶琴部分之判決，事實一部分，改判依修正前即行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款、第一百七十一條規定，均論陳政忠、盧寶琴以共同
違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為罪，再適用刑事妥速審判法第七條規定均減輕其刑，分別量處陳政忠有期徒刑四年，併科罰金銀元十五萬元（即新台幣四十五萬元）；及盧寶琴有期徒刑三年，併科罰金銀元十萬元（即新台幣三十萬元），並均諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。事實二部分，則變更業務侵占罪部分之起訴法條為背信罪，就其所犯背信罪及填製不實會計憑證罪，依修正前刑法第五十六條、第五十五條後段規定，從一重論盧寶琴以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證並記入帳冊罪，先依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，量處有期徒刑一年二月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項規定減為有期徒刑七月。事實三部分，則論陳政忠以發行人之負責人，募集有價證券之公開說明書，其應記載之主要內容，有虛偽之情事，並適用刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，量處有期徒刑二年，併科罰金銀元十萬元（即新台幣三十萬元），並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。又以公訴意旨略以：被告陳秀芝係宏福建設公司之副總經理，並為宏福機構關係企業總管理處（下稱總管理處）之副總經理，為商業會計法所稱之負責人，仰承陳政忠指示，綜理宏福集團各企業之財務，及總管理處買賣股票所需資金調度事宜。而自民國八十六年十月間起迄同年十一月間止，利用宏福建設公司之不動產及有價證券，向萬泰商業銀行等金融機構融資貸款後，陸續侵占挪用，並以不實之同業往來借貸名義，將款項轉入關係企業台力營造股份有限公司（下稱台力公司）及財福營造股份有限公司（下稱財福公司）之銀行帳戶，於填製宏福建設公司之轉帳傳票及明細分類帳冊時，不實記載為「其他應收款」，以掩飾其侵占行為；於資金撥入台力、財福公司銀行帳戶後，在轉帳傳票及帳冊上以「股東往來」、「還股東」之名義，轉入陳政憲等人在銀行之帳戶內，作為總管理處統籌運用之資金；又於八十七年間連續將宏福建設公司之資金侵占挪至關係企業台力及財福公司，再轉入陳政憲、李美雲等股東名下帳戶，以此方法挪用宏福建設公司資金，因認陳秀芝涉犯商業會計法第七十一條第一款及刑法第三百三十六條第二項之罪嫌。惟經審理結果，認不能證明陳秀芝犯罪，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判諭知陳秀芝無罪，固非無見。
惟查：㈠、以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，屬於供述證據，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第一百五十九條第一項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種
，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第一百五十八條之四關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆。原判決事實一部分，認定陳政忠、盧寶琴為將宏福建設公司股價維持在每股新台幣（下同）三十一元之一定價位，以避免因股價下跌，造成融資購買之股票遭質借之金融機構行使質權處分（俗稱斷頭）或追繳擔保品，共同基於意圖影響宏福建設公司股價之單一犯意聯絡，利用如其附表壹─１所示之二百二十八個人頭帳戶，以「大量買賣」、「既買又賣」等方式，在集中交易市場買進、賣出宏福建設公司股票，共同接續在集中交易市場買賣操縱影響宏福建設公司股票交易價格等情，係依憑宏福建設公司股票庫存明細表、證券公司自辦證券金融之融資餘額明細表、證券商代理證券金融公司辦理融資之融資餘額明細表、環球、金豪證券公司融資帳戶名冊、協議書、營業員切結書、宏福建設公司持股分配暨三階段資金需求表、宏福建設股票庫存明細表、證券商營業員資料、證金公司融資明細表、黃瑞昌筆記本（手稿）、融資帳戶資料、陳政憲與證金公司協議書及陳政忠開給證金公司之承諾書及融資明細表（附於法務部調查局附件五卷內）等文書證據記載之內容，為其認定之依據（見原判決第二十至二十五頁；第二十九至三十頁）。惟盧寶琴在原審之選任辯護人於一○二年十月九日既具狀爭執其證據能力（見原審卷Ｃ卷第三十三至三十八頁），並於審理程序就此續予爭執，原判決就上開文書資料究係供述證據，抑屬非供述證據？若係供述證據，究如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，並未詳細敘明其理由，僅泛謂：其餘所依憑判斷之非供述證據，並非違反法定程序取得，復經依法調查、辯論，均有證據能力云云（見原判決第十四頁），其理由尚欠完備，本院自無從為其適用法則當否之審斷。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定：除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令。且證券市場首重誠信，證券交易法第二十條第一項明定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，即係為維護證券市場之誠信而設。違反證券交易法第二十條第一項規定者，為證券詐欺罪，應依第一百七十一條第一項第一款規定論處。就有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有詐欺行為之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物；但證券詐欺罪通常發生在證券市場，投資人無從自證券紙張本身判斷證券之價值，如有藉虛偽不實之資訊募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設重
刑以嚇止不法。至證券交易法第三十條第一項「公司募集、發行有價證券，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書」、第三十一條第一項「募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書」、第三十二條第一項第一款「前條之公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，發行人及其負責人對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司連帶負賠償責任」等規定，於依第三十條規定申請事項為虛偽之記載，或發行人、負責人有第三十二條第一項所指之情事者，固應依其情形分別適用同法第一百七十四條第一項第一款、第三款科處刑罰。但證券詐欺罪，應於已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪，且未必僅以虛偽記載之公開說明書方式即得同時成立詐欺罪；故該當於第一百七十四條第一項第一款或第三款之虛偽記載公開說明書之要件者，並不當然完全符合於證券詐欺罪之構成要件，是以此兩罪間自無法條競合之特別關係存在。本件起訴書犯罪事實欄五之㈡記載：潘禮門（業經判處罪刑確定）與陳政忠明知「有價證券之發行，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，詎竟於募集資金之公開說明書偽稱增資計畫用於償還銀行借款十八億五千萬元，每年可減少利息支出一億六千二百萬元，另以三十七億元購置台北市○○○○區位於○○段○○段○○○○地號等四筆營建用地，並偽稱目前與地主積極洽談中，雙方皆有成交意願，預計於八十六年第三季簽訂土地買賣合約，並於辦理過戶後支付購地款，所購營建用地經開發後，可為公司創造十三億一千五百萬元營收毛利之效益等語。同年七月十二日，宏福建設公司經核准辦理現金增資，投資人誤信前景看好，股價升漲可期而予出資認購，俟股款收足後，宏福建設公司僅依原計畫償還銀行借款十八億五千萬元，並於增資不久，即以信義區土地議價未果為由，自行變更原增資計畫，陸續挪用增資款，其中用以償還銀行借款、定存質借、借款利息及應付票據款項，合計高達三十五億零五百五十三萬元，又以二千八百零二萬元支付工程款，另動用二十億一千五百四十五萬元向關係人購買位於台中水源段、新莊榮富段之土地及土城大安寮段尚未經許可開發之山坡地，致生損害於宏福建設公司及全體投資人之利益等情（見起訴書第十二至十三頁），似已就陳政忠違反證券交易法第二十條第一項規定之證券詐欺罪及依同法第三十條規定之申請事項為虛偽記載等犯行起訴。原判決事實三亦認定：陳政忠、潘禮門共同於宏福建設公司辦理現金增資之公開說明書上虛偽記載增資計畫用於償還銀行借款，每年可減少利息支出達一億六千二百四十五萬四千元；另計畫購置台北市信義計劃區四筆營建用地，可創造十四億二千零二十五萬元營業淨利之效益。嗣於八十六年七月十二日，宏福建設公
司經核准辦理現金增資，投資人誤信前景看好，股價升漲可期而予出資認購，並於同年七月底收足股款等情（見原判決第十至十一頁）。若此部分事實無誤，則陳政忠以虛偽記載之公開說明書於向主管機關行政院金融監督管理委員會「申請審核」現金增資時，即構成虛偽記載證券交易法第三十條第一項公開說明書之行為，應依同法第一百七十四條第一項第一款規定處罰。而其復以內容虛偽之公開說明書對外欺罔而募集資金、發行有價證券，似亦符合同法第二十條第一項之規定，應依八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十一條第一項第一款論處，並有行為時刑法第五十五條後段牽連犯規定之適用。本院前次九十八年度台上字第二六五九號判決發回（下稱第一次發回）意旨就此已有指明，原判決仍未調查釐清，亦未於理由內詳加論敘明白，僅論以修正前證券交易法第一百七十四條第一項第三款之罪（見原判決第七十一頁），就陳政忠被訴證券詐欺罪及依同法第三十條規定之申請事項為虛偽記載犯行，未加以判決，復未說明其理由，依上述說明，難謂無已受請求之事項未予判決及適用法則不當之違法。㈢、八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第三款之罪，其犯罪主體必須為募集有價證券之發起人、募集有價證券之公司負責人或職員。而九十五年五月二十四日修正公布前、後之商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，犯罪主體則必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論修正前證券交易法第一百七十四條第一項第三款或商業會計法第七十一條第一款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「公司負責人」或「商業負責人」，依證券交易法第四條第一項規定：「按本法所稱公司，謂依公司法組織之股份有限公司」；及修正前商業會計法第四條規定：「本法所稱商業負責人，依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定」。而一○一年一月四日修正前公司法第八條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另九十七年一月十六日修正公布前商業登記法第九條（現移列第十條）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。故依修正前公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內。又公司之經理人在執行職務範圍內，固亦為公
司負責人。然依九十年十月十一日修正前之公司法第二十九條第一項、第二項及第四百零二條第一項規定：「公司得依章程規定置經理人，經理人有二人以上時，應以一人為總經理，一人或數人為經理。」「經理人之委任、解任及報酬，依左列規定定之：……三、股份有限公司須有董事過半數同意。」「公司經理人之委任、解任、調動，應於到職或離職後十五日內，將左列事項，向主管機關申請登記：一、經理人之姓名、職稱、住所或居所。……三、經理人到職或離職年、月、日。」故修正前公司法上之經理人，係採形式認定，須依公司章程設置、董事過半數同意、辦理經理人登記等程序，始足當之。依同法第三十八條規定，並例示總經理、副總經理、協理、經理、副經理為經理人，此與現行公司法第三十一條第二項改採實質職權認定規定不同。縱有為公司管理事務及簽名實質職權之人，倘未經上開程序委任、記載於章程或未經登記者，仍非公司法修正前之經理人，自不能視為公司負責人或商業負責人。依原判決事實三認定，宏福建設公司登記負責人為董事長潘禮門，陳政忠則為實際負責人；另原判決事實二則認定盧寶琴係宏福建設公司之總稽核，為該公司之經理人。然原判決理由並未說明陳政忠及盧寶琴是否符合修正前公司法第八條、修正前商業登記法第九條所定公司負責人或商業負責人之規定，亦未論斷陳政忠及盧寶琴係與具有該等身分之人共同犯罪，而有刑法第三十一條第一項規定之適用，逕認陳政忠係宏福建設公司之實際負責人，盧寶琴則係該公司之總稽核，且負責調度資金等業務，係屬公司法所稱之公司負責人或經理人及商業會計法所定之商業負責人，而論陳政忠以發行人之負責人，募集有價證券之公開說明書，其應記載之主要內容，有虛偽之情事罪（原判決主文復漏未諭知「共同」）；及論盧寶琴以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，並記入帳冊罪，依上述說明，均有判決不備理由之違法。㈣、修正前刑法第四十二條第三項所稱罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算，係規定罰金總額縱以最高金額之折算標準折算勞役一日，其期限仍逾六個月，不能依同條第二項定折算標準時之辦法。故如罰金總額以最高金額之折算標準折算勞役一日，未逾六個月，即不得以較低金額之折算標準折算勞役一日，已逾六個月為由，而諭知如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算。則有關易服勞役之新舊法比較，如欲適用修正前刑法第四十二條第三項所規定罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算，必須依修正刑法第四十二條第三項，縱以最高金額新台幣三千元之折算標準折算勞役一日，其期限仍逾六個月，始得謂修正前刑法第四十二條第三項規定有利於被告。如罰金總額以三千元折算勞役一日，未逾六個月之
日數，自以修正刑法第四十二條第三項規定有利於被告，應適用該項諭知以三千元折算勞役一日。原判決關於陳政忠、盧寶琴共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定，分別諭知併科罰金銀元十五萬元（即新台幣四十五萬元）、十萬元（即新台幣三十萬元）；及關於陳政忠發行人之負責人，募集有價證券之公開說明書，其應記載之主要內容，有虛偽之情事，諭知併科罰金銀元十萬元（即新台幣三十萬元），依修正後刑法第四十二條第三項規定，諭知如易服勞役，以三千元折算一日，均未逾六個月之日數。其易服勞役新舊法比較結果，自以修正後刑法第四十二條第三項規定有利於被告。原判決認修正前規定有利於被告（見原判決第六十三頁），而適用修正前刑法第四十二條第三項規定，均諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，自有適用法則不當之違法。㈤、有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。本件依卷附台北市會計師公會九十六年十一月二十二日北市會字第○九六○五七七號函載明：「二、依行為時適用之『證券發行人財務報告編製準則』第八條規定，『應收帳款』係指因出售商品或勞務而發生之債權，『應收票據』則指應收之各種票據；至於不屬於應收票據、應收帳款之其他應收款項，則列為『其他應收款』。依據該準則並無『同業往來』此一科目之應用。三、貴院所詢上市公司與同業或母子公司有資金融通之情事，依前開規定，其性質非屬應收票據及應收帳款，應以『其他應收款』科目登帳。而上市公司若將資金以『同業往來』名目融通貸予同業，自得於轉帳傳票及帳冊上將此交易列為『其他應收款』」。如果無訛，宏福建設公司可否將資金融通予台力、財福公司？若將資金以「股東往來」、「同業往來」及「其他應收款」名義將資金融通予台力、財福公司，有無違反商業會計法，殊堪研求。本院第一次發回意旨㈩之⑸對此已有指明。原判決就此有利於盧寶琴等人之證據未予採納，但仍未說明不予採納之理由，其判決不備理由之瑕疵依然存在，自難維持。㈥、科刑判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間，以及判決之理由內部間，前後不相一致或互相齟齬者，即有理由矛盾之違法。原判決事實一認定：陳政忠、盧寶琴基於意圖影響宏福建設公司股價之單一犯意聯絡，共同「接續」自八十六年十一月二十二日起至八十七年九月十八日止，利用大業綜合公司等帳戶於八十六年十一月八日等二十五個營業日，每日買進、賣出宏福建設公司股票之成交量，占該股票當日總成交量百分之五十以上，或於同一營業日之相近時間，相對成交買進上開人頭帳戶賣出宏福建設公司股票，其數量占該公司股票當日成交量
百分之二十七以上，以此等方法製造宏福建設公司股票交易熱絡之假象，而操縱宏福建設公司股價。惟其於理由內卻記載：渠等於「同一日內」利用前開各不知情之人頭帳戶在集中交易市場透過證券公司營業員同時或先後為買進、賣出或既買又賣等操控宏福建設公司股票價格之行為，乃單一操縱股票股價決意之接續實施，為接續犯」（見原判決第六十七頁），前後不無矛盾。又原判決就陳政忠、盧寶琴等人先後於八十六年十一月八日等二十五個營業日所為多次在集中交易市場操縱宏福建設公司股票價格之行為，究應如何適用法律，並未加以論述，致使其併予審理（未據檢察官起訴）之八十六年十一月二十二日、同年十二月三日操縱宏福建設公司股票價格行為部分之理由說明（見原判決第六十七頁倒數第七行至第三行）失其依據，亦有未當。㈦、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件起訴書起訴陳秀芝係宏福建設公司之副總經理，並為總管理處之副總經理，仰承陳政忠指示，綜理宏福集團各企業之財務，及總管理處買賣股票所需資金調度事宜。而自八十六年十月間起迄同年十一月間止，利用宏福建設公司之不動產及有價證券，向萬泰商業銀行等金融機構融資貸款後，陸續侵占挪用，並以不實之同業往來借貸名義，將款項轉入台力公司及財福公司之銀行帳戶，於填製宏福建設公司之轉帳傳票及明細分類帳冊時，不實記載為「其他應收款」，以掩飾其侵占行為；於資金撥入台力、財福公司銀行帳戶後，在轉帳傳票及帳冊上以「股東往來」、「還股東」之名義，轉入陳政憲等人在銀行之帳戶內，作為總管理處統籌運用之資金；又於八十七年間連續將宏福建設公司之資金侵占挪至關係企業台力及財福公司，再轉入陳政憲、李美雲等股東名下帳戶，以此方法挪用宏福建設公司資金。則起訴書起訴陳秀芝之犯行，並不僅止於其擔任宏福建設公司副總經理任內，並及於其任職總管理處副總經理職務期間，利用宏福建設公司之不動產及有價證券向金融機構取得融資貸款以供總管理處統籌運用部分犯行。而盧寶琴等人於宏福建設公司、台力公司及財福公司之轉帳傳票及明細分類帳冊上，不實記載「其他應收款」、「股東往來」、「還股東」等名義以掩飾其侵占行為，其前提更須有陳秀芝向金融機構取得資金之行為以資配合。卷查，證人陳永聰陳稱：宏福建設公司除以股票、不動產向銀行質借外，亦向股市丙種金主借款支應，事實上支應股款資金並不足裕，再加上銀行、金主借款利息，負擔不輕，幾乎是挖東牆補西牆調度資金，陳政忠並將宏福建設公司旗下關係企業台力、財福、立福、大業綜合工業等公司財務都集中管理，授權盧寶琴統籌運用支配各公司資金，並支使各公司財務會計人員配合作
業，故盧寶琴對整個宏福建設公司旗下關係企業的資產很清楚，細部作業則由洪健雄、陳明芳負責，陳明芳負責會計業務及集團往來銀行借款、繳息，陳秀芝、盧寶琴所負責的業務完全均是陳政忠授權，陳秀芝、盧寶琴主要負責整個資金調度週轉，也會召開會議討論，陳秀芝對外向銀行接洽商議借款事務，向銀行借回來的錢，則由盧寶琴統籌使用分配等語（見調查局編號③卷第一六四、一六五頁）。另證人洪健雄亦陳稱：「我主要是負責出納的工作，通常投資部買賣股票後按資金需求，由投資部王一權填寫黃底請款單，依業務層級交由黃瑞昌覆核，再轉呈至盧寶琴核行，已核准之請款單再轉至我出納，我會形式審核是否業經盧寶琴核行，並視請款單上記載日期，向副總盧寶琴請示要如何出帳，盧副總決定該筆款要如何出帳後交付我存摺，示意由該存摺所屬銀行出帳，經我填妥銀行取款條後再交給盧寶琴用印，王一權於投資部門買賣宏福建設公司股票後會傳真轉帳流程表給我，其上記載內容有券商名稱、收入金額及支出金額，我通常僅過目該『大雄（指我本人）』」欄位所載金額後，就將流程表交給主管陳明芳，由陳明芳與盧寶琴商議如何籌措該筆款項，之後我會接到請款單並按前述出帳流程處理，通常會有陳秀芝、盧寶琴及陳明芳商議如何籌措款項」等語（見調查局編號③卷第一五○、一五一頁；第一審卷第十一冊第一九八頁、第二○七至二一一頁）。又證人蔡豐隆陳稱：「陳秀芝主要是負責向銀行洽商，盧寶琴需要資金時，或總管理處投資部買賣宏福股票資金不足會由陳秀芝向銀行調借」等語（見調查局編號③卷第一七五頁）。證人林明曙於第一審亦證稱：宏福建設公司稽核業務方面，屬於財務，宏福建設公司有個總管理處，是由陳秀芝副總負責云云（見第一審卷第十二宗第一一五頁）。綜上證人陳述，似均指陳秀芝係實際向金融機構借貸以取得資金供運用之人。陳秀芝亦不否認於任職宏福建設公司與總管理處期間，均負責銀行融資業務之協商。台力公司等關係企業如有資金需求，盧寶琴會通知伊出面與銀行商議等語（見調查局編號③卷第九五頁）。對照台力及財福公司股東往來總分類帳，亦均記載資金貸方為「總管理處」（見調查局附件五卷第二○二至二○八頁；第二三七至二四○頁）。則原判決事實二認定盧寶琴共同填載不實之會計憑證，將宏福建設公司資金轉入其他關係企業帳戶，再轉出至私人帳戶犯行，其資金來源是否由陳秀芝負責融資取得？陳秀芝對於盧寶琴、黃素芳上揭侵占（或背信）、填載不實之會計憑證等犯行，是否事前知情而有犯意聯絡，饒有再加審酌之必要。原審就此未詳為調查、審酌，並進一步敘明其論斷之理由，徒以陳秀芝自八十七年二月一日起，因未兼任宏福建設公司總經理，而未參與付款簽核業務等旨（見原判決第七十七頁），即遽為陳秀芝無罪之諭知，尚嫌速
斷，亦有調查職責未盡之違法。以上或係檢察官及陳政忠、盧寶琴上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳政忠、盧寶琴、陳秀芝部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認盧寶琴就事實二牽連犯背信罪及對盧寶琴不另為無罪諭知（即原判決理由肆、九）部分（見原判決第七十五至七十七頁），本乎審判不可分之原則，均併予發回。又檢察官移送本院併案審理部分（台灣台北地方法院檢察署一○四年度偵字第四六四二、四六四三、四六四四號），是否均成立犯罪？若是，與本案是否具有裁判上一罪或實質上一罪關係而應一併審理？案經發回，允宜注意及之，均附此敘明。
貳、上訴駁回（即黃素芳、黃瑞昌）部分：
檢察官上訴意旨略以：㈠、證人即台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）市場監視部人員江逸鴻於第一審證稱：「我們分析異常股票的查核，除了股票的價、量，另外還需考慮股票交易在市場有無集中、查核對象之間委託行為有無異常之處。如果一檔股票的成交量長期占總成交量比例均超過百分之二十，確實對於市場投資大眾買賣該檔股票具有引導作用，如果買進或賣出超過百分之五十以上，對於股票價格形成應該具有相當程度的影響力」等語。核與證交所一○○年六月二十一日台證密字第一○○○○一八一○九號函覆說明「本公司監視查核實務對於同一群組成員於查核期間內有多日相對成交某一股票之數量占當日股票成交量比率逾百分之五（上訴書誤載為百分之五十）以上者，通常認為群組成員之間以既委託買進又委託賣出之委託方式，致彼此間有明顯相對成交情形，係屬不合理之交易行為」意旨相符。原判決既認江逸鴻上開證詞為可採信，關於操縱股票買賣數量如何足認對於交易價格具有影響力一節，客觀上並非不能調查或不易調查，泛以「有利於被告認定之原則」資為論斷，對於與該證詞相符之證交所前揭一○○年六月二十一日函文意旨，亦未具體敘明在客觀上是否有悖證券交易專業法則而不可採，其關於被告黃瑞昌操縱股價部分之認定，自有未當。㈡、起訴書起訴被告黃素芳涉嫌自八十六年十月間起至八十七年底宏福建設公司結算時止，共同意圖為自己不法之所有，連續虛偽填載「其他應收款」、「股東往來」、「還股東」、「股東墊款」等不實之會計憑證，將宏福建設公司資金陸續轉入台力公司、財福公司，加以侵占挪用。原判決將上開本於裁判上一罪關係起訴之全部事實割截，僅就八十七年二月五日以後之事實加以論斷，對黃素芳論處共同連續商業經辦會計人員，以明知為不實之事項而填製會計憑證並記入帳冊罪刑，另就檢察官併依連續犯訴追之其他侵占事實，敘明不另為無罪諭知。惟起訴書所指之八十六年十月間起至八十七年
底之犯罪事實係指以「還股東」、「股東墊款」等名義侵占公司資金部分，而「預付工程款」名義侵占公司資金部分之犯罪時間則係指八十六年七月間起至八十七年五月間止。惟原判決就黃素芳不另為無罪之諭知所認定之事實係「自八十六年十月間起，即以預付工程款之名義，將宏福建設公司資金連續侵占入台力公司」（見原判決第七十五頁第十、十一行），此事實顯與起訴書所指該段期間係以「還股東」、「股東墊款」等名義侵占公司資金部分之事實不符，亦將起訴書所指之「預付工程款」名義部分之犯罪時間係八十六年七月間起至八十七年五月間止，混為一談，其程序上顯有瑕疵云云。
惟原判決綜合證人吳敏、江逸鴻等人證詞，及相關文書證據，說明如其附表壹─１所示投資人帳戶於八十六年十一月二十二日起至八十七年九月十八日止，買賣宏福建設公司股票確屬量大且異常頻繁，然操縱買賣股票若干之數量，始足以認定對宏福建設公司股票在集中交易市場之交易價格具有相當之影響力，因證交所歷次查核意見所執標準寬嚴不一，乃說明依有利於被告認定之原則，採取證交所八十八年七月十二日台證密字第二一八三一號函覆意見，即「投資人當日成交量占該股票當日總成交量之百分之五十，且相對成交數量占該股票當日成交量百分之二十七以上」，始認定屬操縱之行為，並排除該所一○○年六月二十一日台證密字第○○○○○○○○○○號函所採相對成交數量占當日股票成交量比率逾百分之五之意見，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其論斷與論理法則無違。檢察官上訴意旨徒憑己見，就原判決所為前揭採證認事職權之適法行使，漫加爭執，要非適法之第三審上訴理由。又起訴書起訴黃素芳自八十六年十月間起共同以虛偽填載「其他應收款」、「股東往來」、「還股東」、「股東墊款」不實會計憑證之方式，挪用宏福建設公司資金，迄八十七年底經統計循環動用金額共約十六億五千餘萬元（下稱甲事實，見起訴書第十頁倒數第一行、第二行）。另起訴盧寶琴自八十六年七月間起至八十七年五月間止，以「預付工程款」名義侵占宏福建設公司資金約計五億九千五百四十萬餘元（下稱乙事實，見起訴書第十一頁第八行至第十行）。原判決關於甲事實部分，於理由中說明起訴書所指循環動用金額共約十六億五千餘萬元，逾其認定十三億九千九百二十萬零三百八十元部分，因無證據證明黃素芳有該部分犯行，因與有罪部分屬連續犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪諭知等旨（見原判決第七十六頁第一至十一行），業已就甲事實起訴之全部犯行予以審判，並無不合。至乙事實部分，原判決雖誤載公訴意旨之時間為「八十六年十月間起」，然究其本旨仍係就乙事實起訴以「預付工程款」名義侵占宏福建設公司資金約計五億九千五百四十萬餘元而為說明（見原判決第七
十五頁），並無誤乙事實為甲事實而審理之情形。上開誤載並不影響判決之本旨，既得由原審以裁定更正，亦不得為合法之第三審上訴理由。綜上，檢察官上訴意旨與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件黃素芳因犯共同連續商業經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，並記入帳冊罪；及黃瑞昌犯共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定罪案件，二人均不服原審判決，同於一○四年二月二十六日提起上訴，惟均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上訴均非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 劉 興 浪
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十八 日
Ｅ
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