最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三八六四號
上 訴 人 吳坤池
選任辯護人 劉正穆律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國一○四年七月二十八日第二審更審判決（一○三年度矚上重更
㈢字第三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署《改制前為台
灣板橋地方法院檢察署》九十五年度偵字第二三○一一號、九十
六年度偵字第七八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人吳坤池 與依據法令從事公務之人員（貪污治罪條例第2 條已將「依 據法令從事公務之人員」修正為「公務員」，此項文字變更 ，不涉新舊法比較適用問題，應適用新法。原判決主文仍載 為「依據法令從事公務之人員」，尚有未宜）共同連續經辦 公用工程收取回扣罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠判決附表為判決之一部，其記載必須與主文、事實或理由相 一致，否則即有主文、事實與理由矛盾之違法。 1.原判決主文記載上訴人犯與公務員共同連續經辦公用工程收 取回扣罪；理由並謂：上訴人所為連續經辦公用工程，收取 回扣罪與同具有公務員身分且就上開工程有職務關係之劉俊 德、李立仁、李奎賢間，與各該收取回扣之人，有犯意聯絡 及行為分擔，皆為共同正犯（見原判決第 1、15頁）。然於 事實欄僅認定「於民國91年3 月間，蘇有仁（原審另案審理 中）就任台北縣鶯歌鎮（改制後為新北市鶯歌區）鎮長後， …吳坤池見有利可圖，即基於收取公用工程回扣之犯意，隨 後引薦…參與附表一至三工程投標及施作」。迄未認定上訴 人與經辦本件公用工程之公務員，就經辦公用工程，有收取 回扣之犯意聯絡或行為分擔（見原判決第2至第4頁）。其主 文之論斷失其事實之依據；事實與理由亦有矛盾。 ⒉依原判決附表一編號 1「吳坤池收取回扣金額（新台幣，下 同）」欄記載：「13,000元由吳坤池與蘇有仁以不詳比例朋 分」。如若屬實，則上訴人顯就該工程與蘇有仁共同收取回 扣。乃原判決事實、理由均謂，上訴人就其附表一所示工程 ，有收取回扣者，僅編號6、7、8，未併論及編號1部分；而 理由欄另謂「蘇有仁與上訴人並不成立共犯關係」（見原判 決第26頁）。亦有事實及理由矛盾之違法。
⒊原判決事實認定：…遂決定由上訴人原可收取按決標金額5%
或4%等約定比例回扣中撥出1%，交由鶯歌鎮公所發包室及建 設課承辦人員收取。張初龍、陳國安及蕭朝欽分別得標後， 分以如附表一編號6至8、附表二編號3至6、附表三編號4、5 、7 至10及12至14等所示決標金額百分比交付回扣予上訴人 及公用工程承辦公務員劉俊德等人（見原判決第2至4頁）。 唯其事實欄認定上訴人收取附表一相關工程回扣之日期，起 於93年11月間，附表二相關工程回扣之日期起於93年6 月間 ，與其附表一、二各編號所載起於93年8月18日及93年8月27 日者不符（見原判決第3、32、34頁）。且其附表一編號7、 8，附表二編號5，附表三編號4、5、7 至10及12至14等工程 「吳坤池收取回扣金額」欄與「建設課人員收取回扣金額」 欄記載之金額合計後，與得標金額之比例分係15%、14.8%、 6%及11%，與事實欄認定上訴人「原可收取按決標金額5% 或 4%等約定比例回扣中撥出1%」者（見原判決第2 頁），顯有 齟齬。另其附表二編號3至5，附表三編號4、5、7至9及14等 工程「吳坤池收取回扣金額」欄與「建設課人員收取回扣金 額」欄之回扣數相加後之金額，與各該編號「得標廠商交付 回扣金額」欄之金額，並不一致。即廠商交付之回扣數與官 員及上訴人收取之回扣數總額並不一致。差額共 1,740,500 元回扣之去向如何？究係何人取去，尚有不明。均未據原審 予以調查、認定、說明，自有未洽。
⒋上開矛盾或不符之情形，何者為真實；不明部分，事實亦欠 明確；本院均無從為適用法律當否之判決。原審俱未調查釐 清，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈡原判決理由認上訴人為依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員，雖就本件收取回扣工程無職 務關係，然與同具公務員身分且就本件收取回扣工程有職務 關係之劉俊德等人間，共同犯經辦公用工程收取回扣罪，依 刑法第31條第1 項之規定，亦應依該罪論處等語（見原判決 第14頁）。然：其附表二編號6 記載，上開建設課人員收取 回扣金額為0 元。果若非虛，則劉俊德等人就該部分能否論 以經辦公用工程收取回扣罪，上訴人收取回扣131,500 元， 是否仍為該罪之共同正犯，不無研求餘地。
㈢原判決事實認定：於93年6 月後，吳坤池一方面為使鎮公所 建設課之案件承辦人員對於相關工程預算書圖，廠商參標及 工程施作等事宜不予刁難，一方面為免「其等」收受得標廠 商回扣之不法情事曝光，遂決定由吳坤池原可收取按決標金 額5%或4%等約定比例回扣中撥出1%，交由鶯歌鎮公所發包室 及建設課承辦人員收取。並向劉俊德、李立仁告知前開回扣 交由鶯歌鎮公所相關人員朋分，且責由劉俊德負責分送上開
回扣（見原判決第2 頁）。如果無訛，吳坤池自其原得受回 扣中，取出部分金額送予劉俊德等公務員之目的，既在防免 「其等」收受廠商回扣之不法情事曝光，兼為免被基層公務 人員刁難，始將實際承辦人員劉俊德等人納入，使共同分受 些微回扣。則先與上訴人共同收受廠商回扣而犯不法情事之 人，究為何人，並未據原審詳為調查、說明，事關本件行為 人責任及得標廠商交付回扣之全部去向，自有應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。
㈣就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事 上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者 為限（民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性 質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之 干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織 分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪 污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受 分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其 個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失 公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之 ，此為本院最新之見解。本院64年台上字第2613號判例、70 年台上字第1186號判例及66年1 月24日66年度第一次刑庭庭 推總會議決定㈡已不再援用及供參考。又各人分得之數如何 ，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無 之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷 證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。至犯 罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒 收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者， 各人應負共同沒收之責（主文宜記載為：所得財物分得之○ ○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○○○《具 體財物內容》均沒收。）原審未及調查、認定上訴人與其餘 正犯間各人分得之數如何，逕認上訴人本件犯罪共同所得財 物6,418,860 元，應（與共同正犯）連帶追繳沒收，如全部 或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之（見原判決第 1、 27、28頁），尚有未洽，難謂無應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為 無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 陳 宏 卿
法官 呂 永 福
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十一 日
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