最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三八○二號
上 訴 人 廖振宏
選任辯護人 萬建樺律師
上 訴 人 王興瀚
選任辯護人 張振興律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一○四年九月一日第二審判決（一○四年度上訴字第一四○二號
，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第八二六
一、八二六三、九七四七、一○六七六、一二一一八號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審（即非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、殺人 未遂）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人廖振宏有如原判決事實欄 一所載非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及事實欄二所載殺 人未遂犯行；上訴人王興瀚有事實欄二所載殺人未遂犯行， 均罪證明確，因而維持第一審分別依想像競合犯關係，從一 重論處廖振宏非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及殺人未遂 共二罪刑（均處有期徒刑）；王興瀚殺人未遂一罪刑（處有 期徒刑），駁回廖振宏、王興瀚在第二審之上訴。已詳敘調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於 廖振宏、王興瀚否認犯行及其等所辯，認非可採，均予論述 及指駁。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結 果之違法情形存在。
三、廖振宏上訴意旨略以：
㈠警詢中之自白不得作為有罪唯一證據，原審審理期間，當 庭指出警詢中員警以交保利誘其製作筆錄，故其警詢供述 不具證據能力。
㈡王興瀚開槍時，雙方車隊尚處於追逐中，王興瀚車隊尚在 其車隊等人視線範圍內，則王興瀚連續開槍後，有可能再 行開槍。對其而言，王興瀚開槍行為，屬已經開始、尚未
終了，而符現在性，且王興瀚對其車隊人員開槍之行為， 有造成其車隊人員重大死傷之高度可能，為制止王興瀚再 行開槍而傷害其車隊人員，其鳴槍示警，確屬有效且溫和 之手段，應有正當防衛之適用，原判決認不構成正當防衛 。又其已供出槍彈來源，主動提供藏槍地點，員警並順利 扣得該槍彈，防止往後重大危安事件發生，顯已該當槍砲 彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑規定之適用，原判 決未依法減刑，同有判決不適用法則之違法。
㈢原判決復有下列違法之處：
⑴本案是王興瀚先行開槍，為鳴槍示警而隨後擊發一槍（空 包彈），雖證人陳靖雯及張吟甄證稱案發時耳聞槍聲，然 證人所在位置距離案發地點至少一百多公尺，並未親眼目 擊，原判決僅憑該等證言認係其先開槍，採證違法。 ⑵原判決事實欄僅認其與王興瀚分別射擊一槍及二槍，理由 欄中卻記載同案被告盧葳達（業經判決無罪確定）當日於 現場亦射擊一槍，認定事實與理由矛盾。
⑶案發現場僅扣得其用以鳴槍示警之子彈彈殼，並無找到彈 頭，亦無彈著點，且王興瀚車隊並無任何損傷，依罪疑唯 輕原則，應推論其所擊發一槍係「空包彈」。鑑定報告顯 示編號4 彈殼係其所擊發空包彈之彈殼，原判決不採勘驗 結果，未說明理由。又扣案之槍彈係其當日所持有之槍、 彈，其中扣案二顆子彈係帶到現場但未擊發，其只擊發一 顆空包彈，且所擊發子彈已消耗無從扣案。原判決竟以扣 案未擊發之子彈推論其所擊發者非空包彈，認定事實顯然 錯誤，且有判決理由不備之違法。
⑷王興瀚在電話中告知「等開槍」、「等放炮仔」，其並未 於電話中向王興瀚表示欲開槍，且其在偵、審中一再表示 案發時係「對空鳴槍」，證人林宏奕（所犯強制罪部分， 業經判決確定）在第一審審理中亦為相同證述，其於案發 當日所持槍枝內至少有三顆子彈，卻僅鳴槍示警一槍，並 未瞄準特定對象射擊，顯見其無殺人犯意。參酌證人林宏 奕當庭模擬其持槍朝車外鳴槍示警之姿勢，其手臂雖向前 伸展，惟與地面呈約近三○度角，除非近距離射擊，否則 應無擊中目標之可能，可見其意在嚇阻而無殺意。且依其 與王興瀚事後通聯內容，雙方並無必致對方於死之深仇大 恨，益見其無殺人之不確定故意。原判決認定其及王興瀚 均有殺人不確定故意，適用法則不當等語。
王興瀚上訴意旨略以：
㈠原判決採用證人季孝哲審判中所稱有親眼看到機車後座之 人拿槍對其車開槍之證詞，然季孝哲於警詢、偵查並未為
同上之證述，且依監視器畫面顯示，其手持CO2 玩具槍時 ，對向車道並無任何車輛，原判決採信季孝哲前後不符且 與監視器畫面不符之證言，有違證據法則。且其與廖振宏 及季孝哲本處於對立之立場，季孝哲另具有被害人之身分 ，其等之證詞是否足採，原判決未詳予審究，有調查未盡 之違法。
㈡其於案發日確係持CO2 玩具槍前往敦煌路赴約，並非原判 決所認「持具殺傷力可發射子彈之手槍一枝及子彈」，有 證人詹子豪、許丞恩（二人均經不起訴處分）有利之證詞 為證，原判決遽以證人張吟甄、陳靖雯稱有類似煙火、聽 到槍聲及於現場未採得BB彈殼等情，即否認上開事實，明 顯違背經驗法則。
㈢原判決復有下列違法之處：
⑴原判決依據證人陳靖雯及張吟甄偵查中所聽到之槍聲，認 定廖振宏先瞄準對向車道如事實欄二所載之甲機車、丙車 （下稱甲機車、丙車）位置射擊一槍，其再瞄準對向車道 之事實欄二所示之甲車、乙車（下稱甲車、乙車）射擊二 槍而相互駁火，然陳靖雯及張吟甄在偵查中明確證稱聽到 槍聲時自始至終就只看到「一台汽車、一台機車」，顯見 證人所聽到之槍聲係出自其車隊而非廖振宏車隊，有認定 事實與卷證資料不合之違法。
⑵依據第一審法院勘驗現場錄影帶，案發日三時十分三秒至 五十秒間，證人劉家齊（業經不起訴處分）與其所騎機車 及證人李孟璋（業經不起訴處分）駕駛00000xx 號車輛， 確實先到案發現場，離去後三十三秒，廖振宏車隊才出現 ，不可能發生原判決所認定「於同日凌晨三時十分三秒至 五十秒間兩派人馬在敦煌路隔著分隔島相遇」之事實。再 者，依監視器畫面，其出現二次，只有第二次出現時才有 「右手持有黑色手槍形狀物品，往監視器畫面右側道路方 向前進，並呈舉起之狀態」，此期間其手持CO2玩具槍， 對向車道並無任何車輛，並無原判決所認定其瞄準對向車 道之甲車、乙車射擊二槍而相互駁火之事實，原判決事實 認定與上開畫面不符。
⑶依廖振宏在第一審自承及證人林宏奕在偵、審中之證詞， 其等係先聽到對方兩聲槍聲，廖振宏才開了一槍，之後還 有再聽到二聲槍聲，此與原判決認定是廖振宏先瞄準對向 車道之甲機車、丙車位置射擊一槍，其再瞄準對向車道之 甲車、乙車射擊二槍而相互駁火之事實，明顯不符等語。四、經查：
㈠廖振宏及其辯護人於第一審就其警詢陳述之證據能力均表示
「證據能力沒有意見，同意作為本案證據」（見第一審卷一 第二一三頁反面）；「就槍擊部分記錯時間點及開槍地點， 其餘均是出於自由意志所言」（見第一審卷三第一八頁）； 嗣於原審準備程序時，就其警詢供述之證據能力，亦均表示 「無意見」（見原審卷第一三三頁、第一三六頁反面、第一 四八頁反面），並未主張員警以交保利誘其製作筆錄，迄原 審審判期日始表示：警詢說的話是因為警察說這樣說才可以 交保，所以警詢陳述不實在等語（見原審卷第二一九頁）， 惟並未提出任何可資調查之證據方法，且於原審審判長詢問 「尚有無證據請求調查？」時，均表示：「無」等語（見原 審卷第二一九頁反面）。況為交保而自白，係屬自白時內心 動機問題，非屬外力之不正影響，尚不足以否定自白之任意 性。廖振宏上訴意旨㈠所指尚非適法之第三審上訴理由。 ㈡採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。又證人之供述前後稍有不 符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可 本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。 原判決係依憑廖振宏及王興瀚之供述，參佐證人李孟璋、季 孝哲、林宏奕、陳鵬祥、張晏勳證稱雙方均有開槍及證人林 宏奕於第一審當庭模擬廖振宏持槍射擊之方向及角度等情， 認定廖振宏確係朝對向車道行進中之車輛射擊。復依王興瀚 供承一到約定地點即將手放入包內準備開槍，及證人陳靖雯 、張吟甄偵查中證述聽聞槍聲等情，認廖振宏於一○一年間 自「陳明益」處取得扣案槍彈時，即非法持有之。於案發日 因王興瀚嗆聲要帶槍前來，另行起意攜帶扣案槍彈赴約，廖 振宏因見王興瀚準備持槍朝己方射擊，乃朝王興瀚所在之甲 機車、丙車先射擊一槍，王興瀚乃繼而朝廖振宏車隊射擊二 槍反擊之事實。並說明⑴廖振宏為警查扣之槍彈，經送鑑定 均具殺傷力，有鑑定書暨扣案槍彈照片可考。而廖振宏確係 持上開具有殺傷力之槍彈朝對向車道行進中之甲機車、丙車 射擊，其嗣改稱係對空鳴槍，與其先前供述不符，亦與證人 林宏奕所證情節有違，洵不足採。⑵王興瀚坦言其搭乘機車 ，坐於機車後座，廖振宏證稱：其看到甲機車後座之人持槍 朝季孝哲之方向及證人季孝哲之證詞，佐以乙車駕駛座車窗 門板外緣、內緣及儀表板上緣塑膠外殼均有破損之採證照片 ，足認王興瀚確有射擊一槍並穿透季孝哲所駕駛乙車之車門 、擊毀車內儀表板，其所持用之槍、彈確具有殺傷力。王興 瀚辯稱朝天空射擊、係持CO2 玩具槍射擊，均無足採。⑶依 廖振宏及證人林宏奕於原審之證詞暨卷附王興瀚持槍射擊致
乙車毀損之照片，堪認雙方車隊於案發時均處於駕車移動之 狀態，廖振宏、王興瀚各持槍瞄準對方之人車射擊，而其等 所持槍彈均具有殺傷力，對於槍彈擊發後無從控制子彈行向 ，可能擊中他人之重要臟器或動脈血管導致大量出血，有發 生死亡結果之危險，均有認識及預見，猶各持客觀上具有殺 傷力，對無法準確控制擊發後彈著點之槍彈朝對方人車之方 向射擊，王興瀚、廖振宏之射擊範圍已涵蓋對方人車之活動 範圍等情，認其等主觀上確有即使擊斃對方人員而造成死亡 結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意。廖振宏、王興瀚 均辯稱無殺人之不確定故意，核無可採。復說明㈠①廖振宏 與王興瀚係持槍相互射擊，且因王興瀚先前於電話中表示「 等放炮仔」或「等開槍」而事先已準備槍彈到場，廖振宏於 警詢供認「我看到對方之後，因為想到嚇他們，我就直接在 車內用右手拿槍開了一槍，同時對方也開了二槍」等語（見 偵字第八二六一號卷一第二八一頁），廖振宏及證人林宏奕 嗣後改稱係王興瀚先開槍一節，不足採信。②廖振宏發現王 興瀚車隊行蹤之際，即先行朝對方人車開槍，其開槍之際所 預料之不法侵害尚未發生，難認符合刑法第二十三條正當防 衛之要件。③廖振宏自警詢起迄原審審理，均供稱當日所持 用之手槍、子彈如扣案之槍彈，而扣案之槍枝係改造之具有 殺傷力之手槍，扣案之子彈二顆為制式子彈，另遺落現場編 號4 之彈殼，經鑑定係已擊發之制式彈殼，則廖振宏於案發 時其所持槍枝內至少有三顆制式子彈，其辯稱僅鳴一槍「示 警」，係空包彈，無殺人犯意云云，顯無可採。④檢警未因 廖振宏之供述而查獲已死亡多年之陳有益持有槍彈，或因而 防止重大危害治安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例 第十八條第四項所定要件不符，不得據以減輕或免除其刑。 ㈡①本案王興瀚係乘坐於甲機車後座且手持槍枝，廖振宏係 駕駛甲車同時持扣案槍枝，為廖振宏、王興瀚所不否認，並 有警方彙整翻拍之監視器畫面可佐，而廖振宏及證人季孝哲 之證詞，僅指搭乘甲機車後座之人持槍射擊，並無積極指王 興瀚持槍朝季孝哲乙車射擊，自難認廖振宏、季孝哲有預設 立場故為誣攀之情。又依警方執行通訊監察所截得之廖振宏 與王興瀚之對話內容所示，廖振宏猶於案發後與王興瀚以行 動電話討論如何因應警方查問，王興瀚所辯廖振宏及證人季 孝哲與其處於對立之立場，其等證言不可採云云，尚乏可信 。②第一審就敦煌路槍擊現場明倫高中前之監視器影像光碟 及承德路三段二九一號前案發後清晨之影像監視器影像光碟 行勘驗，製有勘驗筆錄及附件照片、圖示說明可查（見第一 審卷一第二二七至二五五頁），所顯示影像係王興瀚與丙車
離開明倫高中前之最後身影，而據王興瀚所供述，其一到約 定地點即將手放入包包內，準備開槍等語，復依廖振宏、證 人林宏奕所供證並參酌警方蒐證照片所示內容，王興瀚、廖 振宏雙方人馬於明倫高中前之對向車道，一發現對方，就開 槍駁火，雙方人馬相互追逐而呈迴轉繞行，再佐以警方彙整 之蒐證照片及證人李孟璋之證詞，尚難以王興瀚於逆向行駛 敦煌路時右手持槍舉起之逃逸前最後身影，對向車道並無廖 振宏一方之車輛，即為有利王興瀚之認定。③依現場採證紀 錄及照片，均未見有BB彈之蹤跡，王興瀚所辯現場未採得BB 彈，係因BB彈不具殺傷力，本不在搜證之列云云，係臆測之 詞而不足採。證人詹子豪、許承恩均證稱王興瀚當天所持用 之槍為擊發BB彈之CO2 手槍等語，與證人張吟甄、陳靖雯證 詞不符，不足為有利於王興瀚之依據。俱依卷內證據資料， 逐一審酌認定、論述指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證 據法則皆無違背，亦無認定事實與卷證不符、判決理由不備 或矛盾之可言。另證人盧葳達於案發時聽聞連續槍聲之後， 一時緊張亦對空射擊一槍，縱然屬實，然依卷附證據無從證 明盧葳達所持有之槍彈具殺傷力，亦無證據證明其有朝人射 擊，盧葳達亦經判決無罪（見原判決第三十七至三十八頁） ，是原判決理由欄關於盧葳達射擊一槍之說明，尚與本案廖 振宏、王興瀚之犯罪事實無關，廖振宏上訴意旨㈢⑵所指， 尚有誤會。其餘上訴意旨核係置原判決採證認事適法之職權 行使及已說明之事項於不顧，或徒憑己見持不同評價，泛指 原判決違法，並再為事實爭執，難認已符合首揭法定之第三 審上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
貳、不得上訴第三審（即廖振宏共同強制）部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴；又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二 審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十 八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。廖振宏 不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為 全部上訴。原判決關於廖振宏所犯共同強制部分，係論處刑 法第三百零四條第一項規定之共同強制罪刑（被害人葉士濬 、王麒鈞），核屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件 。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院 ，廖振宏對之提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十四 日
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