最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七六六號
上 訴 人 許天成
古庭宇
張保元
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○四年七月二十九日第二審判決（一○四年
度上訴字第二四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○
三年度偵字第一三六三七、七三四八、一二七三九號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許天成上訴意旨略以：㈠許天成於原審爭執同案被告古庭宇警詢筆錄之證據能力及證明力，原審就此未依職權調查，僅以古庭宇製作警詢筆錄時並無受外在壓力等因素，即認定其警詢筆錄有證據能力及證明力，羅織許天成罪名。㈡如原判決附表（下稱附表）一編號1 部分，證人王欣蘭一再證稱在場有綽號「軂腳」之人，原審未依職權調查相關之金錢或該綽號「軂腳」之人，羅織許天成罪名，與經驗法則有違。㈢許天成一再辯稱是基於朋友情誼，並無獲利之意，因出資給人購買毒品，或合資購買，並坦承所有行為，卻未獲減輕刑期，有違論理法則。許天成供承因與同案被告王欣蘭為情侶關係，且當時正在追求王欣蘭，雖遭王欣蘭否認，但王欣蘭同時為被告身分，為求交保，自會配合檢察官而供述，原審未予究明，致許天成未能獲得應有之寬典云云。上訴人古庭宇上訴意旨略以：㈠古庭宇於原審時，就附表一編號12、3、4 部分，均坦承犯罪。另附表一編號2部分，古庭宇僅爭執交易成功與否。附表一編號12部分，古庭宇係基於朋友關係，幫王欣蘭販毒，所得全數交給王欣蘭，僅獲取免費吸食的利益，應符合刑法第五十九條顯可憫恕之情形，且符合幫助犯要件，依法應減輕其刑。㈡古庭宇係家中長子，家中於民國九十年間發生困頓，房屋差點被法拍。三名子女年紀尚幼，古庭宇身為老大，半工半讀分擔家計，因誤交損友開始吸食甲基安非他命，染上毒癮，家母陳珊慧罹患癌症，有診斷證明書為證，足見古庭宇本性不壞，因家境不好且母親罹患癌症急於改善家
計致誤入歧途，原判決定執行刑為有期徒刑八年，實嫌過重，請從輕量刑。㈢附表一編號2 部分，原判決不採古庭宇所為「調貨」之辯解，惟古庭宇只是奉命行事，不知共同被告許天成與綽號「永強」者之關係。苟許天成並未營利，古庭宇是否構成犯罪，亦受影響。原審準備程序勘驗古庭宇警詢、偵訊錄音光碟，古庭宇於警詢中供稱，新台幣（下同）五千元是貨品的錢，另有欠款五千元，因為是開「永強」的車，「永強」要用車，所以另外拿計程車錢等語。可見該計程車錢是突發狀況所產生的費用，原判決認為許天成原本計畫收取者，並未含計程車資，僅因嗣後交易取消，乃另行索討此部分費用，與證據不符云云。上訴人張保元上訴意旨略以：㈠王欣蘭於審理時固證稱其有向張保元購買毒品，相關細節因距離較遠，有所遺忘，之前均已詳加證述等語，然依通訊監察譯文內容，僅能證明張保元有與王欣蘭相約見面，王欣蘭可能為求自己販毒犯行獲得減輕或免除其刑，而供出不實之毒品來源，誣指張保元。原判決未詳查，僅以王欣蘭不實之指控認定張保元有販賣毒品，有違證據法則及判決適用法則不當之違法。㈡原審不採證人洪承賢於審理之證述，而採其於警詢有可能遭誘導之證述，認定張保元有販賣毒品，係自由心證職權之濫用。張保元雖聲請原審審酌，但未獲原審調查，亦未於判決中說明毋庸調查之理由，原審有應調查證據未予調查之違法。㈢王欣蘭、洪承賢於審理時並未證述親見張保元販賣甲基安非他命之行為，原審如何認定張保元為有罪？王欣蘭之通訊監察譯文內容，難認係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂「法律有規定」而得為證據，原判決認該證據有證據能力，與法有違。㈣依原判決事實認定張保元與王欣蘭之交易過程，洪承賢既證稱未仔細聽到張保元與王欣蘭間之對話，僅看到王欣蘭有拿走毒品等語，而張保元與王欣蘭曾為男女朋友，後因張保元疑似外遇而分開，王欣蘭對張保元有仇恨已非無疑，王欣蘭為求減輕其刑，自有誣指張保元之動機。依一般經驗法則，販賣毒品者，為求高獲利，應會販賣多人以求營利，然參酌本件通訊監察譯文內容，並無張保元販賣毒品予其他人之內容，足證張保元根本未參與本件犯行。原判決不採張保元供述，僅以王欣蘭之誣指，而為張保元有罪之論據，實有冤抑，且有應於審判期日調查證據而未予調查之違法云云。
二、惟查原判決依憑古庭宇之部分自白，證人陳重佑、鄭士賢、王欣蘭、洪承賢之證言，扣案古庭宇之行動電話，卷附如附表一各編號所示通訊監察書、通訊監察譯文，搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片，陳重佑、鄭士賢之台灣高等法院被告前案紀錄表各一份，王欣蘭之○○○○○○○○○○號與古庭宇之○○○○○○○○○○號行動電話間
之通訊監察譯文、台灣高雄地方法院一○二年度聲監字第二一九八號通訊監察書，張保元、許天成、古庭宇之台灣高等法院被告前案紀錄表，許天成之年籍資料等證據資料，資以認定上訴人三人有本件販賣甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於許天成如附表一編號1 部分不當之科刑判決，改判仍論處許天成販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑），並維持第一審關於論處許天成、古庭宇共同販賣第二級毒品未遂（即附表一編號2 ）罪刑，古庭宇販賣第二級毒品（即附表一編號3、4）二罪刑，又共同販賣第二級毒品（即附表一編號12）罪刑，張保元販賣第二級毒品（即附表一編號9 、13）二罪刑（上開各罪刑均累犯，均處有期徒刑）之判決（張保元之犯罪事實，原判決係引用附表一編號9 、13部分之記載，惟於事實欄漏未載明引用），駁回上訴人等各該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人等三人矢口否認犯行，許天成就附表一編號1 部分，辯稱：伊有拿毒品給王欣蘭，但不知她要給誰；此次毒品交易伊沒有賺取任何利潤，只有先幫王欣蘭調貨；伊確實有交三點七五公克的甲基安非他命給王欣蘭，但伊是幫王欣蘭調貨，伊與王欣蘭是男、女朋友，王欣蘭當時沒有錢，向伊借錢買毒品，伊先幫她出五千元，她隔天拿五千元還伊，伊沒有賺到任何利益云云。就附表一編號2 部分，辯稱：當時係「永強」向伊調貨，伊囑咐古庭宇前往交付並收取五千元，因「永強」並未交付，古庭宇即將毒品拿回，並未完成交易云云。古庭宇就附表一編號2 部分，辯稱：伊雖知悉所交付之香菸盒中放置甲基安非他命，惟因「永強」稱其所攜帶之金錢不夠，乃未將毒品交付「永強」，亦未收取五千元，即將毒品交回許天成，應不構成犯罪云云。張保元就附表一編號9 、13部分，辯稱：伊與王欣蘭合資購買毒品云云。經綜合調查證據之結果，認皆不可採，均已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力。原判決已敘明關於附表一編號2 部分，古庭宇警詢時所為不利於許天成之證述，與其於第一審審理時所證不一，經審酌古庭宇於警詢時之陳述無證據證明係出於強暴、脅迫，或有何非出於任意性之情事，及古庭宇與許天成間並無仇隙，本件經警方持搜索票而查獲，古
庭宇於警詢時如何較無來自同案被告之壓力，客觀上應具有較可信之特別情況，且如何為證明犯罪事實之存否所必要等節，經斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為本案斷罪之事證尚無不當，因依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，認有證據能力。原判決已就古庭宇於警詢時之詢問原因、過程、內容、功能等外在環境，於理由中審酌並論述，而為外部客觀情況值得信賴保證，足以令人相信陳述人未受外力影響，為虛偽陳述之危險性不高等情，核與證據法則無違。許天成上訴意旨空言指摘原判決採納古庭宇警詢陳述為不當，並以此否定其證言之證明力，揆之前開說明，並非適法。
四、再查有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自有證據能力。原審行準備程序時，受命法官詢問當事人、辯護人對檢察官引用起訴書、第一審判決所載證據之證據能力，有無爭執？張保元之辯護人表示王欣蘭、洪承賢之警詢筆錄無證據能力，其餘無爭執，均同意作為證據等語（見原審卷第一三二頁正、反面）。則原審經合法調查後，採用王欣蘭之○○○○○○○○○○號行動電話通訊監察譯文內容為張保元犯罪之憑據，自無張保元上訴意旨所指採證違法之情形。五、許天成辯稱附表一編號1 部分係借款予王欣蘭，或為其調貨，王欣蘭係與在場綽號「軂腳」之人交易，其未牟利云云，原判決對此亦說明：許天成前後數次陳述其與綽號「軂腳」者、王欣蘭交易之情節，如何前後不一，且所稱交易之過程有違常情，如何可見其陳述虛偽難於採信。且就其何以未賺取利潤轉讓毒品予王欣蘭之原因，或稱其與王欣蘭算是男女朋友，王欣蘭向其借錢買毒，或稱當時其單方追求王欣蘭，但王欣蘭不願意，繼又稱其與王欣蘭係男女朋友各云云，說詞反覆，且為王欣蘭斷然否認許天成有對其追求之舉。如何足徵許天成前開所辯，係臨訟卸責之詞。再以我國政府對毒品之查緝處罰，向來嚴峻，且毒品取得不易，量微價高，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為目的，應無甘冒經查緝而獲判重刑之危險，平白無端為此交易，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，依許天成自述之教育程度、社會地位、每月收入等，其如何當無甘冒此風險，明知王欣蘭亦非為自己施用所需，卻仍無端於深夜專程指示王欣蘭前來並代為調貨支應之理，其辯稱係幫
王欣蘭調貨，並未牟利云云，如何係卸責之詞。原判決已依卷內證據資料，逐一論駁，其論斷衡諸經驗及論理法則並無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形，而許天成就其二次犯行，如何均辯稱係為王欣蘭或綽號「永強」者調貨，並未自白犯行，原判決已敘明甚詳，其顯未就販賣毒品之主要事實為自白，原判決因未適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，於法亦無不合。
六、關於附表一編號2 部分：原判決說明許天成就通訊監察譯文中關於其指示古庭宇：「你打強仔，跟他說叫他補一千元，不然會倒貼」等語，於偵查中供稱因交易未成，伊叫古庭宇將甲基安非他命拿回，並要求綽號「永強」者拿一千元給古庭宇當做計程車費用等語，如何足見許天成原本計畫收取者，除五千元外，並未另含所謂計程車資，僅因嗣後交易取消，乃另行要求索討此部分費用，以免「倒貼」之說，如何與一般所謂「調貨」之交易情形有別，如何足認許天成、古庭宇該部分行為，係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命，亦不採其等所稱調貨之辯解。所為判斷，並不悖乎日常生活經驗定則，且已於判決內論敘判斷之理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。另附表一編號12所示犯行，如何經古庭宇與王欣蘭於偵查、審理中均自白，其等之自白如何與卷內客觀證據相符，足認屬實，原判決亦已說明其理由。並指明古庭宇此部分行為，已參與販賣毒品中交付毒品之構成要件行為，應論以共同正犯等情，經核於法無違。七、張保元如附表一編號9 、13之販賣甲基安非他命部分，依相關通訊監察譯文，如何顯示王欣蘭與張保元相約欲拿取甲基安非他命之對話，其二人如何相約、張保元交付甲基安非他命予王欣蘭，各次價金多少、王欣蘭如何交付等節，分據張保元、王欣蘭供證在卷，互核相符，證人洪承賢於警詢中亦證述確有如附表一編號13所示王欣蘭向張保元購買甲基安非他命之事實，觀諸王欣蘭與張保元間通訊監察譯文，又與一般為進行毒品交易，因避免查緝，以雙方默契之用語模式相當，足供佐證等情，依此綜合判斷，如何可認張保元有該二次販賣甲基安非他命之犯行，原判決已於理由中詳加說明，所為證據之取捨，無悖一般經驗及論理法則，自不得指為違法。而王欣蘭、洪承賢於警詢之陳述，原判決說明：王欣蘭於第一審證稱其有向張保元購買毒品，惟相關細節因距離較遠，有所遺忘，之前均已詳加證述等語，其就同一待證事實情節，於警詢中陳述甚詳；另洪承賢於第一審之證述，相較於警詢中陳述，其在第一審證述，顯已受記憶限制或其他因素之影響致有不全，且價金及是否一手交錢一手交貨之情節，亦有不同，審酌王欣蘭、洪承賢警詢筆錄之製作過程，以及當時記憶較為清晰，亦無被告同為在庭之壓力，堪認渠等警詢中之陳述應具
特別可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應認渠等於警詢中與第一審證述不符部分，具有證據能力等語，經核於法尚無不合。張保元上訴意旨，空言指稱王欣蘭誣陷、洪承賢警詢可能遭誘導，原判決不採渠等於審理時之供述，通訊監察譯文內容僅能證明張保元有與王欣蘭約見面各云云，係就原審採證認事職權之適法行使，漫行指摘，難認係合法之上訴第三審理由。
八、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件事證既明，原審審判期日，對審判長訊以：尚有何證據請求調查？許天成、張保元及其等之辯護人均答稱：無（見原審卷第二一一頁）。許天成上訴意旨稱原審未調查相關之金錢或該綽號「軂腳」之人，張保元上訴意旨空言王欣蘭可能誣陷，洪承賢警詢可能被誘導，通訊監察譯文內容並無張保元販賣毒品予其他人之內容，原審未審酌調查云云，均非適法之第三審上訴理由。
九、刑法第五十九條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，屬事實審法院得依職權就個案裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。原判決已說明古庭宇本件犯行，如何查無可資憫恕之特殊原因或環境，其聲稱本性不壞、母親罹患憂鬱症等情，客觀上如何難認有適用刑法第五十九條規定之可言等理由。此本屬原審職權裁量，原審經斟酌古庭宇之犯罪情狀後，未適用上開規定予以減輕其刑，不得指為違法。綜上，上訴人等上訴意旨，或係對原審證據取捨與證據證明力判斷職權之行使及原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十一 日
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