最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七六四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張煒崙（原名張瑞順）
選任辯護人 林傳欽律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國一○四年十月十四日第二審判決（一○四年度
上訴字第二○九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○
四年度偵字第三六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決雖載稱：「審酌被告犯罪之手段、素行等一切情狀」云云，然所載審酌被告犯罪之手段、素行，僅為法律上抽象之一般規定，並未依刑法第五十七條規定，具體說明如何審酌被告犯罪之目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段及其生活狀況、品行、智識程度等情狀，則其是否以行為人之責任為基礎而合乎一般預防及特別預防之刑罰目的？所科處之刑是否適當？自屬無從憑以斷定，自有判決理由未備之違誤云云。上訴人即被告張煒崙（下稱被告）上訴意旨則略稱：㈠、原判決認定被告犯販賣第二級毒品十九罪，其中八罪各判處有期徒刑三年十月，八罪各判處有期徒刑三年九月，三罪各判處有期徒刑三年八月，另其所犯明知為禁藥而轉讓二十罪，均判處有期徒刑八月，所犯轉讓第一級毒品十罪，則皆判處有期徒刑十月，且被告上開犯罪之時間悉集中在民國一○三年十月二十八日起至一○四年一月二十日止之三個月期間內，犯罪之地點復俱在桃園市中壢區內，所販賣、轉讓毒品、禁藥之金額或重量俱不大，對象又不多，其於警詢、偵審中亦均坦承犯行，則被告涉犯前揭各罪所侵害之法益加重效應洵非重大，所反映之人格特性與犯罪傾向尚非嚴重，原判決於就前揭各罪定其應執行刑時，自應考量多數犯罪責任遞減之原則，卻仍維持第一審判決所定之執行刑有期徒刑十七年，顯屬過重，自難認與刑罰規範目的及刑事政策等內部性界限悉相符合。㈡、被告已陳稱其於遭警借提製作鄭凱心、謝欣芸之指認筆錄時，已供稱其毒品上游即係綽號「妹仔」者
，實際上則包含鄭凱心、謝欣芸二人，檢察官於第一審亦表示有調查被告是否符合減輕其刑規定之必要，被告在原審並一再請求傳喚證人吳建明及調閱鄭凱心、謝欣芸涉嫌販賣毒品案件之相關卷宗，俾查明被告有無供出毒品來源，因而查獲各該上手，以求得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑，乃原審既未傳喚吳建明，又未調閱鄭凱心、謝欣芸涉嫌販賣毒品案件之相關卷宗，僅憑未經具結、交互詰問而無證據能力之吳建明職務報告及第一審法院公務電話紀錄表，遽認被告所為無從依毒品危害防制條例前開規定減免其刑，復未說明無調閱鄭凱心、謝欣芸涉嫌販賣毒品案件相關卷宗必要之理由，亦嫌調查未盡及理由不備。㈢、被告始終自白本件犯行，且深知悔悟，並主動供出毒品來源，以供檢、警查緝，犯後態度甚佳，對司法資源之減省亦有所裨益，本件犯罪所得復僅新台幣二萬五千五百元，販賣、轉讓之毒品、禁藥數量又非甚鉅，復皆僅販賣或轉讓毒品、禁藥予友人，而非向不特定之人兜售，犯罪之情狀及所造成之損害尚輕，請依刑法第五十七條、第五十九條規定，從輕量刑，以啟自新。㈣、原判決認定被告涉犯如其附表（下稱附表）二編號2至7所示轉讓第一級毒品及明知為禁藥而轉讓等六罪之犯罪時間，係在一○三年十一月二日起至同年月十日止，且被告係持用門號0000000000行動電話與他人聯繫。但依卷內資料，本件台灣桃園地方法院對門號0000000000行動電話所核發通訊監察書上載監察期間，僅自一○三年十一月十二日起至一○四年三月七日止，並無於一○三年十一月十一日以前可對前開門號行動電話監聽通話內容之通訊監察書在卷足憑，然第一審未察，於其判決理由內就被告此部分犯罪，猶援引該通訊監察書及其譯文資為認定被告確有此部分犯行之依據，已難認為適法，原判決未加糾正，仍予維持，同屬違法。㈤、第一審判決主文欄雖宣告扣案甲基安非他命之包裝袋沒收銷燬之，但其附表一編號19所示之「罪名及所處之刑、從刑（處罰主文）」欄內，則未為相同之諭知，已嫌理由矛盾；又扣案之甲基安非他命包裝袋既非毒品，亦非供製造或施用毒品之器具，第一審判決卻對該查獲之包裝袋，與扣案之甲基安非他命一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，於法亦有未合，原判決未予指正，猶予維持，並屬違誤云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄及附表一、二所載之犯行。因而維持第一審論處被告販賣第二級毒品十九罪刑（如附表一編號1 至19所示，均累犯）、明知為禁藥而轉讓二十罪刑（如附表二編號 1、5、9、10、12至17、19至22、24至27、29、30所示，均累犯）及轉讓第一級毒品十罪刑（如附表二編號2至4、6至8、11、18、23、28所示，均累犯，其中編號18、23、28所示之罪另想像競合
犯明知為禁藥而轉讓罪）之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。檢察官及被告上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由；又法院定執行刑時，茍無違法律之內、外部界限，而其酌量結果較各刑合併之刑期減輕之幅度為何，亦屬裁量權合法行使之範疇，要不得遽指違法。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」；修正前藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。原判決已說明第一審判決於審酌被告所為之十九次販賣第二級毒品犯行及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命共三十次犯行，對社會秩序及國人身體健康之危害至鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣、轉讓毒品（禁藥），供應他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟考量其犯後始終坦承犯行，尚有悔意，及其犯罪之手段、素行，販賣、轉讓毒品（禁藥）之次數、數量、所得利益非鉅等一切情狀，就本件被告所犯各罪，除法定刑為無期徒刑部分外，餘均依累犯規定加重其刑，再對被告所犯如附表一編號1 至19所示之販賣第二級毒品罪及如附表二編號2至4、6至8、11、18、23、28所示之轉讓第一級毒品罪，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，如附表一編號1、5、8、9、11、13、18、19所示各罪，均量處有期徒刑三年十月；如附表一編號 3、4、7、10、12、15、16、17所示各罪，均量處有期徒刑三年九月；如附表一編號2、6、14所示各罪，均量處有期徒刑三年八月；如附表二編號2至4、6至8、11、18、23、28所示之轉讓第一級毒品罪，皆量處有期徒刑十月；如附表二編號1、5、9、10 、12至17、19至22、24至27、29、30所示之明知為禁藥而轉讓罪，皆量處有期徒刑八月，顯係已以被告之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。並以第一審判決於前開各刑中之最長期（三年十月）以上，各刑之合併刑期（九十三年四月〈原判決誤載為九十四年四月〉）以下，定其應執行之刑（十七年），即未逾越法律外部性界限，其裁量權之行使，既
無悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，亦無違反內部性界限之可言，所量定之刑，尚稱妥適，而第一審判決對審酌刑法第五十七條各款所列情形之敘述，雖較簡略，然非未說明，原判決因予維持，要無檢察官上訴意旨及被告上訴意旨㈠指稱之違法情形。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；同條第二項另規定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。原審於審理期日調查證據時，向被告及其辯護人提示卷內桃園縣政府警察局（嗣已改制為桃園市政府警察局）桃園分局函附之吳建明職務報告及第一審法院公務電話紀錄表並告以要旨，且訊問被告及其辯護人有無意見時，被告係請其辯護人回答，辯護人則僅就該職務報告之證明力表示意見，嗣於言詞辯論終結前，被告及其辯護人亦未對前揭職務報告、公務電話紀錄表之證據能力聲明異議（見原審卷第八十五頁反面、第八十六頁），原審經審酌前開職務報告、公務電話紀錄表作成時之情況認為適當，認具有證據能力，並採為論罪之依據。此係其踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即不能指為違法。㈢、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。原審經合法調查後，依憑被告於警詢、偵訊時之供述及卷附前開職務報告、公務電話紀錄表所載，認本案係由台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮並向第一審法院聲請通訊監察被告所持用之行動電話門號獲准後，依該項通訊監察所獲得之事證，顯示被告係向綽號「文祺」、「阿濱」、「妹仔」之上手購買毒品，乃於前開通訊監察期間，又聲請擴線監察前開上手所持用之電話，復經獲准在案，嗣並據以循線緝獲上游毒販即綽號「文祺」之曾靖然、綽號「阿濱」之黎萬濱到案，並借提被告指認曾靖然、黎萬濱之販毒犯行，故曾靖然、黎萬濱均非因被告之供述而查獲，另被告於警詢、偵訊時僅係向員警及檢察官表示，其毒品係來自綽號「曉孟」之女子，並未供稱其毒品係來自曾靖然、黎萬濱、鄭凱心、謝欣芸及提供前開四人之姓名、年籍或足資辨別之特徵，而是員警在監聽前揭電話並取得相關通訊監察譯文，及借提被告前往警局指認其毒品上游是否為曾靖然、黎萬濱、鄭凱心、謝欣芸等人後，始供出該四人之綽號或姓名，並主動配合警方指述鄭凱心、謝欣芸之藏
匿處所，警方在此之前，即因上線監聽而得知鄭凱心、謝欣芸涉犯販毒事宜，鄭凱心、謝欣芸亦非因被告之供述而查獲，被告自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑等待證事實已臻明瞭，即令依被告之聲請而傳喚證人吳建明到場或調閱鄭凱心、謝欣芸涉嫌販賣毒品案件之相關卷宗，就被告是否有供出毒品來源而查獲曾靖然、黎萬濱、鄭凱心、謝欣芸等上手再為調查，既非可推翻原判決依憑前揭證據所確認之事實，而得據以為不同之認定，自欠缺調查之必要性，原審未予調查，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，尚無違法可言。至原判決雖疏未說明如何無調閱鄭凱心、謝欣芸涉嫌販賣毒品案件相關卷宗必要之理由，稍欠周延，因顯然於判決結果無影響，亦不得執為適法之第三審上訴理由。㈣、依卷內資料，如附表二編號2至7「譯文內容」欄所示之電話通訊監察譯文，係擷取自證人林秀萍所持用門號0000000000行動電話於一○三年十一月二日、同年月三日、同年月四日、同年月八日、同年月十日，與被告持用之門號0000000000、0000000000行動電話間之通話內容（見偵字第三六六三號卷第一宗第二十六頁反面、第二十七頁反面至第三十頁反面）。而台灣桃園地方法院檢察署檢察官係依通訊保障監察法第五條第一項第一款規定，於一○三年十月三十日向第一審法院聲請對林秀萍持用之門號0000000000行動電話實施監聽、錄音，監察期間自同年十月三十日十時起至同年十一月二十八日十時止，並獲核准在案，亦有第一審法院一○三年聲監字第一一二八號通訊監察書及電話附表影本在卷可稽（見同上偵查卷宗第六頁、第七頁）。是警方依前開檢察官之指揮及通訊監察書，於前揭時間對門號0000000000行動電話執行監聽、錄音，並依錄音結果製成通訊監察書，且在經合法調查、辯論後，採為論罪之憑據，於法即無違誤。雖如附表二編號2至7「證據資料」欄內，將「行動電話門號0000000000之通訊監察書」，誤載為「行動電話門號0000000000之通訊監察書」，然此乃文字誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第四三號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，即難謂有被告上訴意旨㈣所指採證與卷內資料不符之違誤，尚不得據為上訴第三審之合法理由。㈤、第一審判決理由內已說明：「扣獲之（甲基）安非他命一包（純度99.9%、純質淨重35.6513公克……），核屬販賣第二級毒品甲基安非他命後所餘，應於張煒崙所犯附表一編號19所示最後乙次販賣第二級毒品犯行項下，依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收並銷燬之。至於該甲基安非他命之包裝袋，因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，該包裝袋應與毒品視為一體，應一併宣告沒收銷燬之」（見第一審判決第十二頁第二十二行至第三十行），其主文欄並記載：「扣案之第二級毒品甲
基安非他命壹包（純度99.9%、純質淨重35.6513公克，含包裝袋乙個）沒收銷燬之」，是第一審判決附表一編號19「罪名及所處之刑、從刑（處罰主文）」欄所示之「扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（純度99.9%、純質淨重35.6513公克）沒收銷燬之」，其中「甲基安非他命壹包」，當然包括包裝袋在內，原判決因認第一審判決關於此部分之認事用法核無違誤，乃予維持，自無被告上訴意旨㈤所指違法情事。至於檢察官及被告其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。又本件既應從程序上加以駁回，被告上訴意旨㈢請求依刑法第五十七條、第五十九條規定從輕量刑云云，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十六 日
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