最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七一九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪仲德
選任辯護人 郭峻豪律師
上 訴 人 陳稚育
（被 告）
選任辯護人 陳裕文律師
上 訴 人 曾麒峵（原名曾文信）
（被 告）
選任辯護人 孟昭安律師
上 訴 人 王盈智
（被 告）
選任辯護人 郭峻豪律師
上 訴 人 呂方尹
（被 告）
選任辯護人 陳裕文律師
上 訴 人 劉建宏
（被 告）
選任辯護人 張仁懷律師
上 訴 人 顏簾埕（原名顏銘震）
（被 告）
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
林蔚名律師
上 訴 人 陳尚林
（被 告）
陳瑞峰
李佩珊
林琬軒
劉雅婷
蔡函真
陳綵穎（原名陳淑卿）
上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一０三年十一月二十五日第二審判決（一０二年度上
易字第七七、七八號、一０二年度上重訴字第一號，起訴及追加
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二０九七
四、二一九一八號、九十六年度偵續字第五一０號、九十八年度
偵字第三三五０九號、九十九年度偵字第八二三三號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○、辛○○、壬○○、子○○、甲○○、丁○○、己○○、戊○○、寅○○、卯○○、丙○○、丑○○、癸○○、辰○○常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人庚○○、辛○○、壬○○ 、子○○、甲○○、丁○○、戊○○、寅○○、卯○○、丙 ○○、丑○○、癸○○、辰○○及上訴人即被告己○○常業 詐欺部分之科刑判決，經變更起訴法條，比較新舊法律，依 行為時刑法改判仍論處庚○○、辛○○、壬○○、子○○、 甲○○、丁○○、戊○○、寅○○、卯○○、丙○○、丑○ ○、癸○○、辰○○及己○○共同以犯詐欺取財罪為常業罪 刑。固非無見。
二、惟查：
㈠、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，以行為人意圖為自 己或第三人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物 交付，或得財產上不法利益，並恃以為生為要件，所謂「以 詐術使人交付」，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，且與 財產之處分有因果關係，若其所用方法，不能認為詐術，且 與財產之處分無因果關係者，即不構成該罪。事實審法院對 於此項施行詐術、陷於錯誤之要件以及與財產處分之因果關 係均應詳加審認，並於判決理由內說明其憑以認定之依據， 方足資以論罪科刑。⑴、原判決事實欄一認定，辛○○設立 全方位停車場管理顧問有限公司（下稱全方位公司），庚○ ○、壬○○任總經理、協理，租用停車場資為詐騙之幌子， 與擔任業務經理等職位之丁○○、甲○○、戊○○、寅○○ 、卯○○、丙○○、癸○○、丑○○、己○○以及負責代辦 銀行貸款之子○○，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺 取財恃以為生之犯意聯絡，由辛○○、壬○○提供教戰手冊 ，訓練丁○○等人以「基本談話、熱絡、佈線、破題、邀約 」等策略，由其等覓得客戶後，隱匿與全方位公司之職務， 虛構與辛○○、庚○○、壬○○之關係，或佯稱自己亦有投 資云云，致原判決附表（下稱附表）三編號1-91所示乙○○ 等人誤認其等與全方位經營者有舅舅、大哥等親屬關係，或 其自身亦有投資，值得信賴，因而陷於錯誤，與全方位公司 簽訂隱名合夥契約，並以貸款或現金方式，交付如上開附表 所示之財物，其等抽取佣金，並恃抽取之佣金及薪水為生， 因而論以共同常業詐欺罪（原判決第一二、一三頁）。倘若 無訛，原判決似係認定其等以「隱瞞於全方位公司之職位」 以及「佯稱自己有投資」為本件施行詐術之手段，然未認定
其等對於本件隱名投資契約之內容、契約之標的（投資興建 停車場）以及涉及履約條件（如返還投資款之真意及能力） 之重要事項，有何積極不實之陳述或消極之隱瞞，則如何謂 係「施行詐術」之行為？已非無疑。且業務員之身分及本身 有無投資之不實陳述，對於被害人就本件投資訊息之判斷如 何產生錯誤？再者，原判決似未認辛○○等人於訂約之際有 不依隱名契約給付盈餘及退夥返還出資之意欲（佯為給付之 約定），則被害人等依契約給付投資款，如何認被害人係因 陷於錯誤而為之財產處分？其間因果關係如何？自應明白審 認，並於理由內詳予說明，始為適法。原判決理由對此未有 任何之論敘說明，遽行論罪，尚嫌理由不備。⑵、原判決事 實欄五認定：「庚○○、壬○○、辛○○得知風緻汽車旅館 即將興建完成，認足憑以詐欺投資人，遂謀與辰○○合作， 代為推銷風緻汽車旅館投資案賺取佣金，而與辰○○基於常 業詐欺取財之犯意聯絡……由其等動員、指示全方位公司之 業務員寅○○、卯○○、丑○○、丁○○循前述招攬客戶之 方式，推銷風緻汽車旅館投資案、招攬客戶投資…，業務員 再依獲得之獎金報酬，恃以為生」，而有共同常業詐欺之犯 行（原判決第一六、一七頁），然其等施用詐術之手段究竟 如何，原判決均未明白認定，詳細記載，致事實未明，其法 律適用是否正確，本院即無憑判斷。
㈡、判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間 、判決之理由內部間，相互齟齬者，均為判決理由矛盾，其 判決當然違背法令。查原判決理由記載「辛○○、庚○○、 壬○○三人根本無長久經營（停車場）之意，渠等開設之停 車場無非為取信、誘引投資人投資而已」（原判決第四八、 四九頁）、「民國九十五年間上開（投資人之投資款所存入 ）中國信託商業銀行、國泰世華銀行帳戶之存款各短少上千 萬元…實際支出花用…已超越正常運作之公司合理支出之費 用」（原判決第四九至五一頁）、「投資人之投資款扣除發 放紅利、員工薪資後，已所剩無幾，此與投資人出資之主要 目的，乃在與全方位公司合夥開發、興建停車場獲利相違背 ，益徵辛○○、庚○○、壬○○等人根本無合法經營停車場 之意」（原判決第五一至五三頁）、「上開被害人（乙○○ 等）所證，雖或無佯稱與辛○○兄弟有何親戚、學長或確有 前往現場看云云，然如前述分析，辛○○等經營之停車場純 屬欺編客戶幌子，所謂經營停車場、獲利頗佳云云，自屬虛 構」（原判決第六二頁），惟原判決於事實欄既未記載認定 辛○○等人「無合法、長久經營停車場之意」、「對被害人 佯稱經營停車場、獲利頗佳云云」為施行詐術行為之事實，
此部分亦有事實與理由未合之違誤。
㈢、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，其法定刑為「一年 以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」。原判決 論處己○○上開法條之罪名，並未說明其有應依法減輕其刑 之情，卻僅量處低於最低法定刑之「有期徒刑十月」之宣告 刑，於法有違，又其理由雖說明，應依中華民國九十六年罪 犯減刑條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一 （見原判決第一０一、一０二頁），然亦未於主文中減其宣 告刑，自有判決適用法則不當之違法。
㈣、原審依據刑法第五十七條之規定，審酌行為人與被害人和解 情形，據為犯罪後之態度，而為刑之量定。惟附表三編號50 之被害人巳○○係由丙○○及辛○○接洽簽約，且丙○○業 賠償巳○○並與之達成和解，有和解書附卷可稽（見原審卷 二０第八一頁），原審竟誤認係由「卯○○」而非丙○○與 巳○○達成和解（附表六編號63），且援為丙○○、卯○○ 量刑之依據（見原判決第一００、一六八頁），此部分量刑 即有違誤。
㈤、上訴意旨執以指摘，即非全無理由。應認原判決此部分有撤 銷發回更審之原因。至原判決關於辛○○等人不另為無罪諭 知部分，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回。又庚○○ 、辛○○、壬○○、丁○○、寅○○、丙○○、癸○○、辰 ○○因詐欺取財罪，經依刑法第三百三十九條第一項規定論 處罪刑，辛○○另因行使業務登載不實罪，經依刑法第二百 十六條、第二百十五條規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三 百七十六條第四款、第一款之不得上訴第三審之案件，業經 原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷二三第三五 二至三五四頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 八 日
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