最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六六四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張日春
選任辯護人 吳展旭律師
李翰洲律師
被 告 戴悅心
吳朝逢
上列上訴人等因被告等違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華
民國一○四年五月二十七日第二審判決（一○四年度侵上訴字第
一六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第
三一八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、檢察官上訴部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。
二、本件檢察官不服原判決，於民國一○四年六月十八日對上訴 人即被告乙○○及被告丙○○、甲○○（下稱被告等）提起 上訴，雖曾提出上訴理由書，但僅就競合犯詐欺取財（不得 上訴第三審）之輕罪部分敘述上訴理由，對於被告等違反醫 師法部分，則未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判 決前仍未提出，依上開規定，其對於被告等違反醫師法部分 之上訴應予駁回。
三、又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部 分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審 判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴 為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體 上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實 體上審判。被告乙○○等競合犯詐欺取財輕罪部分，係犯行 為時刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三 百七十六條第四款規定不得上訴於第三審法院之罪，其違反 醫師法重罪部分之上訴既不合法予以駁回，則此輕罪部分即 無從依審判不可分原則併為實體審判，亦應從程序上併予駁 回。
貳、乙○○上訴部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定乙○○有其 事實欄所載與丙○○、甲○○共同違反醫師法第二十八條前 段犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論乙○○以共 同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，量處有期徒 刑一年九月，並諭知相關沒收之從刑。已綜核全部卷證資料 ，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式 上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。二、乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄一並未認定乙○○違 反醫師法之醫療行為對象包括「A 男」即詹○建（姓名、年 籍詳卷，下稱A 男），但理由欄及附表一編號一中竟載述乙 ○○有為A 男看診；又理由說明乙○○就附表一編號一之違 反醫師法行為始日為九十四年九月二十七日，事實欄一卻記 載乙○○違反醫師法之行為始日為九十四年九月間某日，附 表一編號一之犯罪地點欄，將始日載為「九十四年三月間」 （原判決第二、二十四、四十四頁），有理由矛盾之違法。 ㈡乙○○及其原審辯護人已主張，附表一編號四至九所示六 位證人詹○偉（姓名、年籍詳卷）、羅○旭、王○芷、胡○ 寶、胡○界、劉○雅於偵訊中之證述顯不可信，無證據能力 ，惟原審未依職權傳喚到庭予乙○○行使反對詰問權之機會 ，且詹○偉、胡○寶於偵查中之陳述，無從證明乙○○等有 對之為醫療行為，原審所稱「提供藥物與胡○界吸用」係乙 ○○以自用之雪蓮膏搓一搓再吸，並非醫療行為。另縱有胡 ○界偵查所證，乙○○拿藥粉給其吃一節，亦係因胡○界表 示腸胃不適，乙○○基於好意提供一般整腸健胃成藥而已， 無醫療目的，原判決竟採為認定乙○○等有罪之證據，有違 憲法第八條及刑事訴訟法第一百五十九條之規定，並有理由 不備之違背法令。㈢依詹○儀（即B女，姓名、年籍詳卷） 等之指訴，本件犯罪地點係新北市○○區○○路○○○號與 同市區○○街○○○巷○號一、二樓（下稱長安街倉庫）， 警察聲請搜索之地點應為長安街倉庫，警方竟捨此而聲請搜 索板橋區○○○路○○○巷○號二樓乙○○住所（下稱乙○ ○漢生東路住所），長安街部分則以乙○○所簽之自願受搜 索同意書為執行搜索之依據，該部分之搜索顯係違反乙○○ 意願。搜索乙○○住所之搜索票，應扣押物僅籠統記載「有
關詐欺、妨害性自主案之相關犯罪工具」，違反搜索票記載 應明確之規定。乙○○雖在警方之搜索扣押筆錄上簽名，惟 警方並未將扣押物品收據或清單交付予乙○○，以上均足證 明警方係惡意違法搜索。相關搜索之文書、筆錄、扣得之物 品均無證據能力。原判決以之為乙○○論罪依據，違背法令 。㈣羅○旭、王○芷固於偵查中證稱：九十八年十一、十二 月間各一次，乙○○前往羅○旭夫妻家中。惟這兩次丙○○ 、甲○○是否一起前往，目的為何，且王○芷亦未證稱：丙 ○○有在場或提供任何藥物予其服用，原審未予詳查，即認 乙○○看診後，指示丙○○提供膠囊藥物予王○芷服用。事 實上乙○○二度至羅○旭夫妻住處，係為調解羅氏家族內之 糾紛，並好意分享本身購買之藥物，並非專為治病而前往。 B女於事隔七年後在第一審證述時能將事件始末、時地等細 節證述明確，有違經驗法則，可信度極低。實則B女因家中 公司周轉困難向乙○○求助被拒後，即對乙○○有所不滿， 而挾怨誣指，原審以之作為乙○○等有罪之依據，違背法令 。㈤乙○○平日以擺攤為業，多年來醫療對象僅詹家、胡家 及羅家三個家族，提供自己所用藥品予A男、C女（姓名、年 籍詳卷）等分享，主觀上無為醫療行為之意圖，客觀上亦無 處方、用藥、施術等處置行為；僅提供藥膏予D女（姓名、 年籍詳卷）及劉○雅塗抹於皮膚或臉上，此外未有其他行為 ，性質上屬傳統民俗調理行為，均難認乙○○有違反醫師法 第二十八條前段之規定。且廖○貞、黃吳○牽、黃○玲已證 述乙○○等無為非特定人為診察等行為，原審卻未加以審酌 ，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈥依據目前實務 相關案例，違反醫師法第二十八條前段之犯罪，判決有期徒 刑六月，得易科罰金居多，原審未考量乙○○擺攤為業，並 非開設醫療院所以之為業；僅針對特定家族提供其本身使用 之物品；九十九年間乙○○已開具新台幣（下同）二百七十 七萬元支票予詹家公司，結清彼此間金錢關係，使其獲得適 度之補償；乙○○僅國小畢業，未能分別醫療行為與民俗調 理行為之不同，在二者尚未釐清之際，原判決量處乙○○有 期徒刑一年九月，明顯過重。
三、惟查：
㈠依原判決事實欄一之記載及理由欄說明已引用附表一為其認 定事實之一部分，醫療行為對象顯然包括附表一編號一所載 之「A男」，雖事實欄一關於被告等醫療之對象漏載「A男」 ，亦經原審裁定更正列明，並無判決理由矛盾之違法。又原 判決於理由欄甲、貳、二、㈨已詳予說明乙○○等就附表一 編號一之犯罪時間應始於九十四年九月二十七日等情明確（
原判決第二十四頁），且附表一編號一時間欄亦載明「94年 9月27日」，則附表一編號一地點欄中所載「⑴94年3月間」 顯係九十四年九月二十七日之誤載，此亦經原審於一○四年 七月二十七日裁定更正，並送達於檢察官、被告等及其原審 選任辯護人，有上開更正裁定及送達證書附原審卷（原審卷 第二五七至二六二頁）可稽，至原判決事實欄一所載乙○○ 犯罪始時為九十四年九月間某日與九月二十七日並無矛盾， 乙○○上訴指原判決此部分有理由矛盾之違法，尚有誤解。 ㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。」揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例 外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊 問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極 高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情 況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據 能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再 就無該例外情形為舉證。至被告之反對詰問權，係指被告有 在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，被告對此詰 問權自有處分權，非不得予以捨棄，此與證據能力係指符合 法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之 證據資格者不同。原判決已說明，附表一編號四至九所示證 人詹○偉等六人於偵查中證述具證據能力之理由，且乙○○ 及其辯護人均表示捨棄聲請傳喚上開證人到庭作證，已有捨 棄對質詰問權之意（原判決第四至五頁），原審因而未再為 無益之傳訊調查，就此部分所踐行調查證據之程序，於法並 無違誤。
㈢按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑 事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。按所謂「自願性」 同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之 強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將 同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之 旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方 式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程 度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以 審酌。原判決已說明，警方接獲B 女報案後，持拘票拘提乙 ○○及經其同意簽署自願受搜索同意書後，無票搜索其長安 街倉庫，及持搜索票搜索其漢生東路住處之過程，並以乙○ ○遭警拘提到案後，拒絕警方夜間詢問及待選任辯護人陪同
始願意接受詢問，復於警詢時供稱：係經其同意後，警方才 在其長安街倉庫進行搜索等情，認乙○○就其法律上權益知 之甚詳，簽署自願受搜索同意書係出於乙○○之自願性同意 ，從而扣得之物及現場搜證照片均有證據能力。且乙○○既 已於其扣押物品目錄表及物品封條上簽名（偵卷第五十二至 五十五頁、一二二至一三○頁背面），有無交付收據自與證 據能力無涉。次查，本件係B 女等向檢察官申告乙○○等涉 嫌詐欺，經檢察官發交前台北縣警察局調查上開三人是否渉 及詐欺、違反藥事法或其他不法情事，經檢察官以一違法醫 療行為涉犯詐欺取財罪、違反醫師法、利用權勢猥褻罪嫌偵 查起訴，嗣經第一審及原審法院依違反醫師法論處罪刑，就 其餘二罪不另為無罪之諭知，是搜索票上應扣押物記載「有 關詐欺、妨害性自主案之相關犯罪工具」並無不明確，所扣 得之物自有證據能力，原判決以之作為乙○○違反醫師法之 證據，自無違法。
㈣按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一 百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決以乙○○不否認 其無醫師執照，有提供「雪蓮膏」、「鐵羅漢」或「橘紅色 止痛膠囊」予附表一所示之人使用，共犯丙○○、甲○○、 證人B女、胡○玉（A男之配偶，姓名、年籍詳卷）之證述， 搜索扣得如附表二、B 女於偵查中所提出之如附表三所示之 物、行政院衛生署（現改制行政院衛生福利部）食品藥物管 理局九十九年十二月十六日FDA 研字第0000000000號函暨檢 驗報告書，資為認定乙○○有原判決事實欄所載與丙○○、 甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務犯行， 就乙○○所辯，僅係分享藥品，主觀意圖、客觀行為均無違 反醫師法云云、證人廖○貞、黃吳○牽、黃○玲所證乙○○ 未從事醫療行為等詞，如何不可採，亦已在判決內詳予指駁 說明，俱有卷存證據資料可資覆按，而證人B女於第一審之 證述亦與其於偵查中之證述及胡○玉於偵查、第一審證述大 致相符，經原審併採為認定乙○○犯罪之證據；原審以丙○ ○、甲○○坦承犯行，佐以羅○旭、王○芷夫妻於偵查中之 證言互為補充，認定乙○○有附表一編號五、六之犯行；廖 ○貞、黃吳○牽、黃○玲之證言，僅能證明其等未親眼目睹 或親耳聽聞乙○○等三人有從事醫療行為，且與乙○○坦承 有提供藥物予附表一所示之人之供述不符，不足為乙○○有 利之認定，亦經原判決詳述其證據取捨之依據及理由，此乃
原審採證職權之適法行使，核與證據法則無違，並無上訴意 旨所指採證違法之情。
㈤醫師法第二十八條所稱「醫療業務」係指以醫療行為為業， 不問是主要或附屬業務，職業上予以機會，為非特定人之醫 療行為均屬之，且反覆、延續執行醫療行為，即屬醫療業務 ，不以收取報酬為要件。原判決已說明，乙○○不具醫師資 格，為附表一所示之人為診察、診斷後，提供其所宣稱具有 療效之「雪蓮膏」、「鐵羅漢」及「橘紅色膠囊」給上開人 等塗抹或服用，甲○○、丙○○依乙○○指示交付藥物，其 等所為顯係以治療人體疼痛、皮膚病症為目的而為之醫療行 為，與推拿等民俗調理行為有間。再乙○○等於上開密集期 間內，在附表一所示地點，先後對附表一所示之人所為之多 次醫療行為，係反覆實行同種類之行為為目的之社會活動， 屬反覆、延續執行醫療之行為，係醫療業務無疑，乙○○所 辯其所為非醫療行為，未違反醫師法云云，如何不可採，亦 經原判決依據卷內資料詳予指駁，乙○○上訴謂其非以醫療 為業，且係就特定人為之，不屬執行醫療業務，所為亦非醫 療行為云云，均係就原判決明白論斷之事項，再行爭執，自 非適法之上訴第三審理由。
㈥刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條 各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法。原判決以乙○○所犯違反醫師法行為 所造成之危害及難認其犯後有何悛悔之意，已於九十九年間 賠償告訴人等部分損害二百七十七萬元，再兼衡其素行、犯 罪參與程度、犯罪動機、手段與犯罪情節、智識程度、家庭 經濟狀況，附表一所示醫療行為對象所受損害等一切情狀， 量處乙○○有期徒刑一年九月，已以其責任為基礎，並就刑 法第五十七條各款事由為審酌，所處之刑未逾法定刑度之範 圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原 則等（法律內部性界限）濫用其裁量職權之情形，不得任意 指為違法。再刑之酌定，因個案情形有別，自不得比附援引 ，逕依其他案件所定刑度指摘原判決違法或不當。 ㈦綜上，乙○○上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使， 或就原判決已論述明白事項，仍憑己見，指為違法，或單純 就事實重為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
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